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Direito

STF e horas “in itinere”. Algo tão evidente que ninguém viu.

teori-zavascki

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Teori Zavascki, no Recurso Extraordinário 895.759, acaba de estabelecer que é possível, através de acordo ou convenção coletiva, flexibilizar o direito do trabalhador de receber o pagamento pelas horas in itinere estabelecidas no § 2º do art. 58 da CLT.

Não discordo em essência do que o STF decidiu. Entendo que é, de fato, possível, se estabelecer outras vantagens para os trabalhadores em troca da supressão de outras, asseguradas por lei, embora entenda que será difícil fazer esta medida e fique, de certa forma, preocupado com a forma como isso irá se estabelecer, principalmente enquanto o Estado Brasileiro não firmar a Convenção 87 da OIT sobre Liberdade Sindical.

Contudo o problema que eu vejo em relação à decisão do STF é que o legislador infraconstitucional já previu uma hipótese em que a regra do parágrafo 2º do art. 58 pode ser flexibilizada, que é justamente, o que está contido no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal.

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Ou seja o legislador estabeleceu uma hipótese em que a norma poderá ser flexibilizada: mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte.

No meu modesto entendimento se o legislador previu que esta regra poderia ser flexibilizada mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte, tacitamente ela retirou de grandes empresas esta mesma possibilidade.

Ou seja o legislador entendeu de dar a este tipo de empresas uma vantagem em relação às grandes empresas e sobre isso o STF não se pronunciou.

Até posso acreditar que o STF, ao se debruçar sobre este pequeno detalhe, possa vir a decidir da mesma forma que decidiu agora, no entanto entendo justo que venham a público também tais fundamentos.

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Teoria

Intervalo do art. 384 celetista no STF.

homem-x-mulher

A pauta trabalhista do STF está rendendo notícias. Agora foi uma questão em certa medida também polêmica que foi decidida pela Corte: o intervalo de 15 minutos antes da prorrogação extraordinário do trabalho feminino, que foi declarado constitucional.

Não discordo da decisão. Entendia diversamente, por considerar que o tema havia sido superado pela igualdade de gêneros estabelecida na Constituição de 1988, todavia é rigorosamente verdadeiro que a igualdade já era consagrada nas Constituições anteriores e, nem por isso, havia sido anteriormente declarada inconstitucional.

A opção pela concessão de intervalo às mulheres, como muitas outras decisões discriminatórias – e existe a hipótese de discriminação positiva, quando se tratam desigualmente os desiguais, justamente para compensar esta desigualdade – são meramente políticas, ou seja decorrem de um processo legislativo e de decisões das casas parlamentares, não competindo ao Judiciário se manifestar sobre elas, exceto se, efetivamente, atingissem de forma nuclear a Constituição.

Se é verdadeiro que a mulher tem, como gênero, situações fisiológicas peculiares, tais como a menstruação, menor força física ou responsabilidade pela gestação da prole, também é verdadeiro que o homem tem uma expectativa de vida menor, maior suscetibilidade da doenças fatais, em especial as cardíacas, em decorrência da reação diferente ao stress. Neste quadro, me parece que seria, igualmente justificável que regras protegendo o homem, fossem promulgadas.

Neste quadro o juiz, ao fundamentar a sua decisão se socorrer destes dados me parece que estará se imiscuindo do papel do legislador. Este sopesamento entre as características fisiológicas de cada um dos gêneros e forma de sua compensação já foi feita no âmbito do processo legislativo, não competindo ao juiz, senão, aplicar a regra tal como formada.

Aliás para mim esta decisão foi absolutamente contraditória ao da prescrição do FGTS, a ponto de me parecerem ser decisões oriundas de órgãos de planetas distintos.

Em relação ao FGTS este debate acerca da razoabilidade ou não da prescrição trintenária também já havia sido fruto de debate legislativo, mas, ainda assim, ao STF pareceu conveniente se imiscuir nesta seara simplesmente por “não achar razoável” o prazo trintenário.

Regras esquecidas: intervalo da mulher e auxílio-moradia.

É interessante, contudo, destacar, em relação a este tema uma situação interessante: o art. 384 da CLT estava, de certa forma, esquecido de partes e advogados até muito recentemente. Não recordo de sua discussão – e fui alertado disso por outros colegas magistrados – nos quase 25 anos que tenho de Justiça do Trabalho. Ou seja a todos pareceu pacífica a constatação de que o direito havia sido superado pela Constituição, até que alguém resolveu reler a CLT e encontrou aquele dispositivo ali, abandonado. Algo parecido com o que ocorreu com o atualmente tão debatido Auxílio Moradia dos magistrados que, se não havia sido alcançado à totalidade dos magistrados, não era por ausência de previsão legal, pois se encontrava já previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional desde 1979, inclusive servindo de parâmetro para a simetria dos membros do Ministério Público.

A extraordinariedade da horas extraordinárias.

Outro debate que deve emergir da decisão do STF é a extraordinariedade das horas extraordinárias. Ou seja a jornada além da normal, de oito horas, ou 44 semanais não pode ser tratada como meramente extra e, por conseguinte, ensejar apenas o pagamento das horas com o adicional de 50%. Pelo contrário, a sua natureza deve ser de excepcionalidade e como tal deve ser tratada. Ao se estabelecerem limites máximos para o labor diário, semanal, mensal e anual, levaram-se em conta fatores biológicos e culturais que não podem ser negligenciados com o fundamento exclusivo na produção. Se existe demanda por atividade extraordinária habitual esta atividade deve ser suprida pela criação de novos postos de trabalho, não mediante a exigência diuturna de atividade suplementar para o qual o organismo humano – masculino ou feminino – não são aptos.

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Avançado Direito Prática Profissional Prova Teoria

Prova da jornada extraordinária.

jornada extraordinária

O pagamento de horas extraordinárias é, seguramente, um dos pedidos mais frequentes e não raro o principal nas reclamatórias trabalhistas. No entanto isso não é suficiente para que a sua prova seja fácil e que mesmo advogados mais experientes passem por dificuldades para fazer prova da jornada quer do lado dos autores, quer das demandadas.

Há duas situações principais os trabalhares que não possuem registro de jornada (por cartões-ponto ou outros meios) e os que o possuem. A questão dos trabalhadores que não têm o registro da jornada, pela sua complexidade, não será examinado neste artigo.

Quanto aqueles que possuem controle há algumas considerações necessárias.

Qual a melhor prova da jornada?

O melhor elemento de prova da jornada é o registro. Ou seja é essencial que o empregador possua elementos de controle da jornada, através de livro-ponto, cartão-ponto, registro eletrônico biométrico, etc. Havendo este tipo de controle de jornada, cuja incumbência de manutenção e guarda é do empregador, tendo em vista que é este que tem o poder de direção no contrato de trabalho, o ônus de demonstrar a sua eventual invalidade é do autor ou reclamante.

No entanto há um detalhe a mais: o que autentica estes documentos é a assinatura do trabalhador. Ou seja tais controles de horários, ainda que biométricos, somente terão validades se devidamente firmados pelo trabalhador, que é a forma como estes documentos de unilaterais (produzidos por uma única parte) passam a ser bilaterais (ou seja de conhecimento da parte contrária e, por conseguinte, não impugnável, salvo apresentada uma outra alegação como, por exemplo, a de assinatura mediante coação ou outro vício de vontade ou consentimento).

Tem sido cada dia mais comum que a empresa apresente controles de horário, mas sem a assinatura do trabalhador. Em tais circunstâncias, em especial quando o próprio trabalhador, em seu depoimento ou interrogatório, admite que firmava os “espelhos” de horário ao final do período de registro (normalmente o mês), se estabelece uma forte presunção de que os documento apresentados foram adulterados. Esta presunção, em conformidade com a Súmula 338 do TST, pode ser superada por prova em sentido contrária.

Falta de alguns dos registros de horário (ou de assinatura).

Uma outra situação que pode ocorrer é a apresentação dos documentos de controle de jornada, mas com a falta de alguns ou da assinatura do trabalhador. Esta situação há até bem pouco tempo sofria um tratamento que, no entanto, atualmente vem se modificando.

Antigamente, ausentes alguns registros, o que se utilizava era a média das horas extraordinárias registradas nos demais documentos apresentados. Ou se considerava a validade dos documentos acostados sem assinatura, quando compatíveis com a jornada dos demais.

No entanto atualmente a tendência é outra. Em existindo controle de horário e demonstrado que o empregador submetia os documentos à assinatura dos seus trabalhadores, a presunção que se cria na falta de alguns destes registros ou de assinatura neles é de que, nos períodos em que ausentes, a jornada é a informada na inicial. Isso decorre da constatação de que a exigência de horas extraordinárias não é uniforme, ao contrário pode decorrer de situações sazonais e a omissão de alguns documentos pode ocultar a prestação extraordinária em determinados momentos.

Neste quado a omissão não pode premiar a parte omissa, mas beneficiar o adversário trabalhador que, ademais, tem menores condições de fazer esta prova.

Concluindo.

A prova da jornada extraordinária, quando há controle de jornada, é um ônus do empregador e a sua omissão cria presunção favorável ao trabalhador, cujo contorno é muito complexo e, ademais, sujeito à avaliação pelo Juiz. Assim o recomendável é manter cuidadoso controle da documentação, autenticando-se estes documentos mediante a assinatura do trabalhador.

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Leigo Prática

A doméstica que dorme no emprego e as horas extraordinárias.

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Por conta da nova ordem jurídica instalada a partir da Emenda Constitucional 72, que alterou a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição, assegurando aos trabalhadores domésticos alguns direitos que não eram concedidos anteriormente, suscitaram-se muitas dúvidas para os seus empregadores.

Uma das dúvidas que temos percebido ser mais recorrente, a partir do momento em que se mostra assegurado para esta categoria de trabalhadores a jornada máxima de oito horas e o adicional de 50% pelas horas extraordinárias, é o que passará a ocorrer com os trabalhadores que, por conta de seu contrato, pernoitam, ou até residem, no seu local de emprego, ou seja na residência de seus empregadores.

Como já dissemos antes, este e muitos outros casos deverão ser resolvidos antes pelo bom senso do que por uma atitude irrefletida, como a dispensa pura e simples do trabalhador.

Existe já uma situação muito semelhante para os demais trabalhadores e cuja jurisprudência já dela cuidou, estabelecendo um regramento que, ao menos por analogia, deverá ser aplicado aos domésticos: a dos zeladores de condomínios de apartamentos que residem nos respectivos prédios.

Não se rejeita para estes trabalhadores que, com efeito, pode ocorrer de serem chamados a prestar serviços no horário que lhes seria destinado ao descanso. No entanto, igualmente não se considera que, pelo simples fato de residirem em imóvel fornecido pelo empregador, se encontram à disposição deste 24 horas por dia ou 7 dias por semana.

Em tais situações o que se considera de tempo de efetivo trabalho é aquele período em que o trabalhador é, de fato, convocado para trabalhar. Por exemplo no caso do zelador, se há um problema no condomínio que exija a sua intervenção direta. Nestes momentos o trabalhador, conforme combinação prévia ou um regramento em  comum estabelecido, efetuará o registro desta jornada inesperada para receber oportunamente.

Observe-se que em tais situações o trabalhador não poderá, tampouco, ser punido no caso de não se encontrar na sua residência no momento em que convocado, uma vez que poder se ausentar de sua residência é  ínsito ao intervalo que lhe é assegurado que pode tanto ser desfrutado no lazer, repouso ou outras atividades quaisquer.

Portanto quando o trabalhador doméstico reside com os empregadores, se não houver uma exigência de prestação de serviços no horário noturno, não haverá direito a horas extraordinárias. Entretanto se este “residir” implicar, de alguma forma, uma limitação no tempo do trabalhador, por exemplo no caso da empregada doméstica que, além de desempenhar as atribuições de dona de casa durante o dia (limpeza, alimentação, etc.) tenha a obrigação de permanecer à noite para cuidar de um idoso ou crianças, então poderá haver a necessidade do pagamento de horas extraordinárias com o respectivo adicional.

É importante, por fim, registrar que a questão atinente à jornada, para os trabalhadores comuns (rurais e urbanos) pode ser objeto de negociação mediante acordo ou convenção coletiva, o que também passou a se estender aos trabalhadores domésticos. Ou seja vai ser possível, individual ou coletivamente, quando isso estiver melhor regulamentado, elaborar acordos que atendam os interesses de ambos os sujeitos da relação.

Bastará, repita-se, bom senso.

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Leigo Novato Profissional

A nova lei dos trabalhadores domésticos.

Como eu já havia previsto no artigo anterior, a aprovação do Projeto de Emenda Constitucional não traz imediatamente alterações radicais para esta categoria de trabalhadores. No lugar, contudo, de simplesmente revogar o parágrafo único do art. 7º, como estava sendo anunciado pelos órgãos de imprensa, o referido dispositivo teve alterada a sua redação, incluindo uma série de direitos previstos nos incisos do art. 7º constitucional aos domésticos, mas dependendo de regulamentação legal (atendidas as condições estabelecidas em lei) e, ainda, observadas as sua “peculiaridades”.

Ficaram de fora, por exemplo, os adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade.

CONHEÇA O TEXTO DA PEC APROVADA:

Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 7º

……………………………………………………………………………………………………………….

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.”