STF e horas “in itinere”. Algo tão evidente que ninguém viu.

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O Excelso Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Teori Zavascki, no Recurso Extraordinário 895.759, acaba de estabelecer que é possível, através de acordo ou convenção coletiva, flexibilizar o direito do trabalhador de receber o pagamento pelas horas in itinere estabelecidas no § 2º do art. 58 da CLT.

Não discordo em essência do que o STF decidiu. Entendo que é, de fato, possível, se estabelecer outras vantagens para os trabalhadores em troca da supressão de outras, asseguradas por lei, embora entenda que será difícil fazer esta medida e fique, de certa forma, preocupado com a forma como isso irá se estabelecer, principalmente enquanto o Estado Brasileiro não firmar a Convenção 87 da OIT sobre Liberdade Sindical.

Contudo o problema que eu vejo em relação à decisão do STF é que o legislador infraconstitucional já previu uma hipótese em que a regra do parágrafo 2º do art. 58 pode ser flexibilizada, que é justamente, o que está contido no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal.

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Ou seja o legislador estabeleceu uma hipótese em que a norma poderá ser flexibilizada: mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte.

No meu modesto entendimento se o legislador previu que esta regra poderia ser flexibilizada mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte, tacitamente ela retirou de grandes empresas esta mesma possibilidade.

Ou seja o legislador entendeu de dar a este tipo de empresas uma vantagem em relação às grandes empresas e sobre isso o STF não se pronunciou.

Até posso acreditar que o STF, ao se debruçar sobre este pequeno detalhe, possa vir a decidir da mesma forma que decidiu agora, no entanto entendo justo que venham a público também tais fundamentos.

Empresas que jogam sua imagem na privada.

Há uma crença mais ou menos generalizada entre advogados de grandes empresas de que a celebração de a celebração de acordos em processos trabalhistas criaria “precedentes”. Ou seja que o fato de porem termo a ações mediante conciliação (quando as partes estabelecem um valor para colocar o fim do litígio, dispensando a sentença) geraria mais ações trabalhistas.

No entanto acordos não geram precedentes. Identificar em juízo a existência de defeitos no contrato de trabalho e procurar saná-los é uma medida extremamente salutar e deve ser tomada por qualquer empresa séria.

O que gera precedentes é o comportamento delinquente de empresas que violam direitos fundamentais de seu trabalhadores e, ainda assim, insistem em um pronunciamento judicial em relação a isso.

Este é o caso da empresa TIM, recentemente condenada a pagar a uma trabalhadora uma indenização de R$ 5 milhões por não permitir que ela, no horário de trabalho, usasse o banheiro. Conforme noticia o site UOL, a decisão decorreu da constatação pelo juiz prolator que a empresa, embora já condenada em outras 7 ações a indenizações entre R$ 1.000,00 R$ 10.000, não alterava o seu procedimento.

De fato soa contraditório uma empresa que investe milhões em marketing, permitir-se ter sua imagem associada a uma situação destas, em publicidade gratuita!

Sobre negociação.

De uns tempos para cá tenho estudado a fundo o tema da negociação. Como sempre digo na Faculdade de Direito todo o nosso ensino é voltado para a litigância, negociar e conciliar é, portanto, para os fracos, pois os bons lutam e vencem.

No entanto sempre quando há um vitorioso há um derrotado e, não raro, mesmo o vitorioso sai um pouco “depenado”, na medida em que a vitória pode vir após uma longa batalha judicial, não sendo raras as oportunidades em que o vitorioso ganha, mas não leva, o que se vê com bastante frequência nos processos trabalhistas em que o autor, por conta do tempo do processo, ao tentar executar a sua sentença já encontra o réu insolvente, se é que o encontra.

Por outro lado é comum se ouvir a crítica à conciliação trabalhista sob o falso argumento de que o acordo envolve, via de regra, a renúncia de direitos trabalhistas. Em primeiro lugar a renúncia a direitos pode ocorrer em outras esferas que não a judicial, como, por exemplo, pelo mero decurso de prazo sem a apresentação de demanda, pela prescrição.

De outras sorte a transação efetiva trabalhista é um meio efetivo de assegurar a efetividade de princípios constitucionais importantes como os valores sociais do trabalho mas, também, a preservação da empresa.

No começo de dezembro (de 02 a 06) haverá a Semana da Conciliação do CNJ.

Sem flexibilidade não há harmonia.

A experiência acima é muito interessante. São programados diversos metrônomos, cada um com um período de intervalo e todos começam a funcionar em seus próprios tempos. Apenas quando eles são transferidos para uma superfície móvel as vibrações de um passam a influenciar os demais e, a partir de então, eles começam a se sincronizar até que, em poucos minutos, estão todos na mesma batida.

Em negociação as coisas funcionam assim. Enquanto cada um se prende por demais à sua posição ele soa sozinho e não consegue acompanhar a batida do outro. No entanto quando todos saem da sua zona de conforto e se permitem influenciar uns pelos outros a situação se transforma como em um passe de mágica e fica muito fácil se chegar a um consenso.

Agradeço ao Becher (@Becher)por compartilhar o vídeo no Facebook.

Cinco “argumentos” de reclamados para não conciliar e como eles são entendidos.

Uma coisa que se aprende depois de alguns anos de magistratura é interpretar os discursos dos advogados.

No Processo do Trabalho a tentativa de conciliação é obrigatória. Além do mais é dever do magistrado, como agente do Estado encarregado de solucionar os conflitos, buscar que eles sejam resolvidos através de uma transação.

No entanto nesta função estamos acostumados a ouvir alguns “argumentos” que já estão para lá de “manjados” e que, via de regra, tem uma tradução muito simples.

Claro que esta é uma apreciação meramente subjetiva que pode estar equivocada e que dependerá de do caso concreto.

Source: google.com.br via Jorge on Pinterest

1. Depois que ler a defesa vais ver que nada é devido.

Tradução: Eu sou muito mais genial que todos os outros advogados do mundo e consegui fazer a defesa perfeita.

A solução por acordo, em especial na primeira audiência, representa uma grande economia para o Estado, mas também para as partes. A manutenção de um processo representa para os cidadãos um desgaste emocional, tanto pelo processo em si, como em decorrência da relação subjacente que normalmente existe.

Um processo nem sempre se resume ao conflito que se encontra escrito nas peças processuais (inicial e contestação). Muitas vezes o que lhe causou foi uma situação completamente alheia, que poderia ter sido, inclusive, relevada, não fosse uma outras situação posterior: a despedida.

Isso sem se falar em ações em que sequer existe de fato uma relação de emprego subjacente (mas isso é outro assunto).

Ademais o juiz está habilitado a examinar um processo em poucos minutos, passando por alto contestação e documentos e tendo uma boa ideia da situação toda.

2. Tudo está pago.

Tradução: Vamos empurrar este processo com a barriga enquanto for possível. 

O Direito do Trabalho é muito complexo. É difícil cumpri-lo integralmente e tanto o juiz quanto o advogado sabem disso. Há situações em que é necessária a perícia e muitas vezes inclusive peritos divergem entre si acerca de situações que estão sob o seu campo de conhecimento.

Além disso via de regra há acordos e convenções, individuais e coletivas, que podem ser ou não consideradas válidas. Sempre haverá uma álea, um campo incerto, em que um bom advogado pode, mediante um breve estudo fazer uma análise de riscos e, dentro dela apresentar soluções para o seu cliente envolvendo não apenas o pagamento parcelado, mas a utilização de outras estratégias tais como a atribuição de parcelas indenizatórias (para reduzir as incidências previdenciárias e fiscais), redução de despesas processuias (perícias, contadores, etc.)

3. Eu estou substabelecido.

Tradução: o advogado titular não achou este cliente importante o suficiente para o atender pessoalmente ou sequer para lhe apresentar alternativas para a solução, portanto estou aqui apenas para dar um andamento burocrático ao processo.

O advogado substabelecido não é menos que um advogado nomeado, assim como um Juiz Substituto não tem menos poderes que o Titular.

A audiência trabalhista é um ato de extrema importância sendo que mesmo quando ela é dividida, entre inicial e prosseguimento, muitas situações podem ocorrer naquela.

Ela é o momento adequado para o processo ser saneado, o que pode implicar atos dos advogados, como por exemplo a emenda da inicial ou a manifestação sobre esta emenda.

Também é necessária a manifestação sobre os documentos e o juiz pode, por exemplo, ouvir as partes, através de interrogatório ou mesmo permitir a oitiva das depoimentos pessoais.

Em se cuidando de pedidos meramente de direito ou em sendo de fato havendo a confissão ou provas a sentença pode ser proferida de imediato.

4. É a política da empresa.

Tradução: A empresa tem por hábito sonegar direitos dos trabalhadores e trabalha com o fato de que nem todos reclamam e os que reclamam nem sempre ganham tudo o que pedem.

Infelizmente isso é muito comum. Empresas grandes tem esta “política” porque sabem que dos poucos que reclamam muitos não recebem tudo o que pedem e estas diferenças são contabilizadas como lucros operacionais.

Há algumas “lendas urbanas” e crenças infundadas de que conciliar em algumas ações gera uma “notícia” entre os trabalhadores e aumenta em cascada o número de demandas. No entanto a experiência mostra que o que gera reclamatórias trabalhistas é o descumprimento reiterado de direitos, não fazer acordos.

5. Eu posso ouvir uma proposta.

Tradução: Vou fingir que anoto um valor neste papel e o juiz para de me “encher o saco”. 

O momento de conciliar é o da audiência. Se o advogado tinha o genuíno interesse de ouvir a pretensão da parte contrária para estudá-la poderia ter ligado para o seu advogado e conversado com ele, deixando a data da audiência para ajustes finos e a homologação do acordo.

Se há uma intenção em solucionar peça-se então uma suspensão da audiência para trabalhar em torno da proposta da parte contrária.