A Classificação dos Créditos Trabalhistas na Falência (Lei 11.101/2005)

O art. 83 da nova Lei de Falências limitou em 150 salários mínimos o valor dos créditos trabalhistas e sua redação é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3424) ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL.

A tese exposta na ação consiste na dissintonia do dispositivo legal com os constitucionais, notadamente arts. 1º, 6º e 7º, que privilegiam e destacam os valores sociais do trabalho e guindam as normas de sua proteção ao status de direitos fundamentais sociais.

No processo se manifestou o Procurador-Geral da República, opinando pela improcedência da ação. Em seu parecer, invoca o de Ramez Tebet, relator do projeto no Senado e para quem o limite visava justamente impedir que os administradores das empresas (de regra responsáveis pela falência, consoante seu entendimento) busquem receber na Justiça altos valores, com preferência sobre todos os outros credores e em prejuízo dos ex-empregados que deveriam ser efetivamente protegidos. Reafirma que assim a lei privilegia os credores trabalhistas efetivamente necessitados da referida proteção.

A posição do Senado, assimilada pelo Procurador-Geral, Cláudio Fonteles, todavia destoa do conteúdo legal.

Inicialmente cumpre ressaltar que a redação da lei é maliciosa ao prever as limitações aos créditos dos trabalhadores, porquanto ao fazê-lo utiliza-se da expressão créditos derivados da legislação do trabalho, o que permite excluírem-se inúmeros direitos dos trabalhadores, decorrentes da relação de trabalho, mas que encontram a sua disciplinação na legislação civil, como por exemplo indenização por danos morais e materiais, direitos autorais e de imagem, dentre outros. Veja-se que a própria Constituição ao prever a prescrição dos créditos trabalhistas os referiu como resultantes da relação de trabalho, portanto abstraindo a sua origem se da lei civil ou trabalhista.

Também não prospera a defesa da lei no que busca fundamentar a limitação ali estabelecida nos prejuízos que poderiam advir aos demais trabalhadores menos aquinhoados. Seria até correto que se estabelecesse um valor razoável que permitisse um pagamento idêntico a todos os trabalhadores, uma vez que o atual sistema, em que se paga a todos proporcionalmente, efetivamente privilegia os maiores credores, de regra com capacidade econômica maior. Todavia subtrair-se de trabalhadores a justa remuneração por eles havida e sonegada pelo empregador, agora falido, não se demonstra eqüitativo. Mormente que se estará privilegiando, nos dispositivos subseqüentes, credores capitalistas, que ao conceder crédito ao empregador tinham como prever a sua capacidade econômica e que, além disso, remuneram seu risco através de juros incluídos na dívida, passando o saldo devido aos empregados ao degrau mais baixo de liquidez, de quirografários.

De outra via a situação apontada pelo parecer do Senado, a justificar a discriminação, não convence. O administrador capaz de levar a empresa à falência raramente será empregado, mas sim falido, e este tem as suas responsabilidades previstas em lei. Admitindo-se, contudo que o administrador, seja efetivamente empregado e ineficiente, tendo levado a empresa à bancarrota, isto não é fundamento para que ele perca direito à sua remuneração, sem direito à ampla defesa e contraditório tal como sustenta o legislador.

Sem se pregar a inconstitucionalidade da lei, uma vez que antes de ser esta declarada se deve buscar interpretação que se adeqúe ao texto legal, entende-se que o limite de 150 salários apenas se pode depreender como um presunção, juris tantum, de ilegitimidade do crédito, aliás como já previa a lei revogada, ao estabelecer a preferência dos créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, sobre cuja legitimidade não haja dúvida (art. 102 do DL 7.661/45). Igualmente não se pode cogitar de que os créditos privilegiados sejam limitados àqueles decorrentes da legislação trabalhista, uma vez que a Constituição, como acima referimos, não os distingue e, mais importante, porque tal privilégio deriva, obviamente, da relação de desigualdade que há, no contrato de trabalho, entre empregado e empregador, desimportando, por conseguinte, a fonte do direito, mas relevando a sua decorrência do contrato de trabalho.

*Publicado originalmente no Jornal O Sul – Caderno Colunistas

Relatório Sobre o Encontro dos Operadores da Justiça Virtual

Entre os dias 28 e 30 de junho de 2006 estive em Brasília para participar do Encontro dos Operadores da Justiça Virtual realizado pelo Conselho Nacional de Justiça.

O objetivo do encontro era demonstrar aos magistrados, membros do Ministério Público, advogados, procuradores públicos e representantes do Executivo Federal os projetos já existentes e em utilização acerca da informatização da Justiça, seguido da consulta acerca do melhor sistema, levando em conta uma série de funcionalidades arroladas.

Os sistemas apresentados, em especial pelos TRFs, foram realmente supreendentes dado o nível de informatização do processo já alcançado. Tanto que as minhas “previsões” lançadas no meu artigo “Rumo ao Processo Eletrônico”, publicado no Jornal O Sul, de 26-03-2006 (cuja cópia se encontra disponível neste blog), se concretizarão em um prazo bem inferior que o então imaginado e o que eu pensava que era um delírio de um “aficcionado” por Informática se demonstram como o nosso futuro próximo. Neste esteio os colegas que se orgulham de “sequer saber passar um e-mail” devem se “aligeirar”, pois a virtualização do processo é questão de meses.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul apresentou seu projeto que prevê a eliminação completa do papel, com a movimentação do processo através de filas, possibilitando, ainda, a inclusão do mesmo processo em diversas filas. Esta funcionalidade, denominada em “Informatiquês” de workflow, se aproxima da nossa atual movimentação de processos em gavetas, das quais se tiram o processo para certificar o prazo, dirige-se esta para o perito, pauta, etc. Inclusive as funcionalidades descritas por este Tribunal são comuns a todos os demais projetos.

O Tribunal de Santa Cataria, como demonstração da agilidade que se pode atingir, apresentou o caso de uma separação judicial consensual que ocorreu em apenas vinte minutos. Os detalhes não foram apresentados, mas certamente a experiência in vitro contava já com a presença do réu, do MP, etc., todos conspirando para a agilidade da demanda.

Também do Tribunal de Santa Catarina é a notícia de a criação de um kit do magistrado, visando a implementação do processo virtual, composto de Microcomputador pessoal e para o assessor, notebook, impressora a laser multifuncional, pen drive e acesso remoto.

Nosso TJ/RS tem um dos projetos menos avançados, pois informa que a documentação em papel ainda é preponderante e a virtualização não atinge inúmeros tipos de processo, tais como aqueles com pedido de liminar ou antecipação, execução de sentença, embargos de terceiro e devedor, dentre outros.

O Tribunal do Estado do Rio de Janeiro trouxe um dado interessante acerca da economia com a virtualização do processo, na ordem de R$ 279 mil por vara, devido a redução no uso de suprimentos tais como papel, toner, clips, colchetes, etc.

Os sistemas apresentados pelos Tribunais Regionais Federais, embora não trabalhados em conjunto, são bastante coincidentes. Além a movimentação por workflow, ainda elegeram o formato PDF como padrão para a exibição de documentos, que são recebidos nos diversos formatos existentes (doc, rtf, pdf, txt) e automaticamente convertidos para tal processo, sendo que os documentos são, também de forma eletrônica, numerados e o processo é exibido tal como de papel, sendo que as suas peças são indexadas pelo nome, possibilitando ao leitor um rápido acesso às peças que pretende consultar. Um dos regionais (2ª) ainda oferece aos magistrados dois monitores trabalhando no mesmo computador, o que lhe possibilita o exame das peças, ao mesmo tempo em que redige a sua decisão.

Ante a peculiaridade da profusão de processos idênticos, contra o mesmo réu, Caixa, INSS, União, a Justiça Federal utiliza o tratamento de processos em blocos. Assim existe a funcionalidade de que todos os andamentos do processo ocorram desta forma, da citação à sentença, funcionalidade que é ofertada também aos operadores externos. Ou seja também os réus ou autores podem se utilizar desta ferramenta para contestar, contra-arrazoar, etc. em bloco.

A Justiça do Trabalho, através de diretores do TST, apresentou o sistema e-Doc, que todos já conhecemos.

Ao final das apresentações fomos divididos em grupo para que elegêssemos o melhor sistema, apontando as virtudes e dificuldades de cada um. Os grupos foram divididos pela organização do evento, o que assegurou que todos tivessem igual número de integrantes oriundos dos diversos ramos do Judiciário, Ministério Público e advocacia, especialmente pública.

Coube-me participar do Grupo 5, que foi Coordenado pela Juíza Federal Ana Maria Wickert Theisen, que atua na 3ª Vara Cível de Porto Alegre, tendo eu sido designado para relatar as conclusões do grupo.

Por primeiro meu grupo deliberou que não seria correto elegermos o melhor sistema, principalmente tendo-se em conta que em face do tempo reduzido as apresentações foram resumidas, tendo os tribunais apenas enfatizado as características principais de seus sistemas, não sendo, de outra parte, possível apreender-se quais seriam seus pontos fracos. Então decidiu-se indicar as funcionalidades mínimas do sistema processual virtual a ser implementado.

Os pontos que entendemos de destacar, e que foram basicamente os mesmo dos demais grupos, foram:

  • a utilização de software livre com arquitetura flexível (ou seja a propriedade pelo Estado não apenas do código fonte do programa, como também da plataforma sobre a qual rode, bem como a possibilidade de ser utilizado em diversos sistemas, principalmente de forma remota, através da web);
  • a possibilidade de convergência de sistemas (ou seja embora não elaborados todos os sistema na mesma plataforma, inicialmente, possibilitar que haja uma convergência para que esta se unifique no futuro);
  • a utilização de códigos de identificação de assuntos, classe de ações e de fases processuais uniforme, de modo a possibilitar que advogados e, principalmente, as procuradorias públicas, possam atuar em nível nacional, identificando em qualquer comarca as ações pelos seus códigos próprios;
  • observância de padrões ergonômicos no sistema para usuários internos e externos;
  • viabilidade da atuação em processos sem a necessidade imediata da certificação digital (isso por considerarmos atualmente muito oneroso – e portanto tendente à não-utilização – para os advogados, principalmente do interior e de pequenos escritórios, a utilização do certificado emitido pelo ICP);
  • possibilidade de prática, por usuários cadastrados, de todos os atos processuais através da WEB;
  • integração dos sistemas e bases de dados com os órgãos públicos (esta facilidade, mediante argumentação dos órgãos públicos presentes, em especial procuradorias, que sustentavam que a virtualização deveria atendê-los, até como forma de que os seus documentos, igualmente se virtualizem de desta forma sejam acolhidos no processo);
  • geração de relatórios para órgãos públicos (acolhido pelos mesmos motivos do anterior);
  • possibilidade de realização de audiência e sessões virtuais;
  • utilização de cartas precatórias virtuais;
  • viabilização de gravação digital de audiências, sem necessidade de degravação (esta situação exatamente visando a ergonomia e facilitação do processo através da virtualização, uma vez que se expôs, por diversos interlocutores, a existência de varas que adotam a degravação, o que aumentou o tempo de resolução do processo, tendo em vista ser este procedimento muito lento e penoso para os serventuários, ademais de exigi-los em número superior);
  • controle automático de prazos, inclusive para os usuários externos (seria a utilização das facilidades da informática para que os usuários, inclusive externos – advogados, promotores – ao se logar no sistema, tenham acesso a todos os prazos que estão pendentes;
  • necessidade de workflow e gerenciamento eletrônico de documentos (GED) (O workflow é o trânsito do processo através de fluxos contínuos, ou seja ele se encaminha automaticamente às fases subseqüentes tão logo implementados os requisitos previamente definidos. Assim decorrido o prazo sem manifestação, o processo vai para a pauta, se houve manifestação, vai concluso, apresentados quesitos, ao perito, etc.);
  • produção ou conversão dos documentos em PDF, com índice, numeração de folhas e opção de visualização integral por barra de rolagem (esta facilidade já foi referida acima, é realidade na maioria dos sistemas e dá ao processo uma “cara” de processo. Inclusive permite, embora não seja o que se pretende, que seja o processo seja impresso, quanto aos arquivos de som e imagem estes também serão indexados e poderão ser visualizados, exceto, por óbvio, não se podendo imprimir);
  • possibilidade de movimentações e práticas processuais em lote;
  • padronização dos dados cadastrais das partes;
  • publicidade dos atos com possibilidade de indisponibilizar peças protegidas por sigilo (visíveis somente às partes e juíz);
  • transmissão virtual das intimações por “a.r.” mediante convênio (esta facilidade foi demonstrada em um dos projetos e admite que havendo a necessidade de intimação postal – normalmente de partes – esta seja procedida mediante envio eletrônico à ECT, que também, eletronicamente, remete a resposta positiva ou não da comunicação.

Interpretar Não é Preciso

A própria frase que inspira o nosso título já enseja um conflito de interpretações.

“Navegar é preciso, viver não é preciso”.

Esta frase foi imortalizada por Fernando Pessoa em um poema intitulado “Navegar é Preciso”, mas é atribuída a Petrarcha, poeta italiano que viveu entre 1304 e 1374 e cuja obra serviu de inspiração também a Camões. Consoante os estudiosos, o real sentido dado por Petrarcha ao vocábulo “preciso”, não seria “necessário”, como adotado pelo poeta lusitano, que continua seu poema afirmando: “Viver[bb] não é necessário; o que é necessário é criar”, mas sim correspondendo a exatidão, precisão. E esta interpretação soa muito mais conforme, pois a navegação, naquele período, era a ciência mais exata existente, e na qual se utilizava o maior número de conhecimentos de astronomia e os equipamentos mais avançados de tecnologia da época. Poderíamos, pois, afirmar que a navegação era uma ciência exata, ao passo que a vida – o viver –, não.

Contudo, embora pudéssemos agora nos deliciar com a poesia relida, o poeta Soares Feitosa, lança um grão de sal à nossa conclusão ao asseverar que o general romano Pompeu pronunciou aos seus soldados, marinheiros amedrontados que se recusavam a embarcar devido à guerra, a seguinte frase: “Navigare necesse; vivere non est necesse”, com certeza, no caso, não se referindo à precisão da navegação em período anterior a Cristo como uma ciência avançada.

Refiro tudo isso para justificar meu desconforto ao ser instado por alunos ou amigos leigos em Direito, acerca do alcance de normas trabalhistas quer se colocando no pólo passivo, quer ativo de uma eventual demanda, para que “adivinhe” qual será a solução judicial.

Mesmo situações que a mim parecem suficientemente claras tanto do ponto de vista legal quanto fático não podem ser respondidas com precisão absoluta, uma vez que interpretações surgem aos borbotões em cada nova peça jurídica, não se podendo a qualquer uma atribuir a pecha de absurda porque não tardará a ser acolhida em alguma decisão.

Aliás o alto índice de reformas de decisões de primeiro grau pelo TRT e deste pelo TST igualmente indica que oscilam em um espectro demasiado amplo as variações interpretativas. O que igualmente se confirma através da gigantesca reforma que o Tribunal Superior do Trabalho fez de suas súmulas, editando orientações, inclusive, exatamente em sentido oposto ao até então cristalizado.

Este nível de insegurança e incerteza não beneficia ninguém. Nem ao empresário que, ao aplicar as normas trabalhistas em sentido mais amplo, perde competitividade para concorrentes menos escrupulosos, que se valem da lentidão da Justiça para faturar sobre os direitos dos trabalhadores sonegados, nem aos trabalhadores que, diante de tal quadro, perdem as referências acerca de direitos que efetivamente tenham.

Numa visão mais pragmática se pode assegurar que às partes é melhor saber, de antemão, que não têm um direito, do que ficarem condicionados para a sua satisfação a que sua demanda seja distribuída em tal ou qual Vara, em tal ou qual Turma ou que se consiga fazer o Recurso de Revista subir.

Criou-se uma doutrina em que a interpretação literal da norma é uma coisa feia, pobre, carente de “estilo”. Assim, ao deparar-se, o operador do Direito, com uma norma explícita, com sentido claro, sua primeira reação é, de pronto, excluir a interpretação que ressalta aos olhos, buscando, a contar de então, apreender o que realmente contém a lei, que não aquilo que parece.

Esta atitude “romântica” do advogado ou do juiz criou na sociedade uma insegurança tamanha que praticamente se aboliu o cumprimento espontâneo de normas, pois absolutamente tudo pode ser contestado judicialmente – e com boas chances de sucesso.

O Judiciário deixa de ser o Poder do Estado encarregado de distribuir a Justiça para servir de palco para a contestação de toda e qualquer norma que se considere injusta, embora seja perfeitamente formada quer material, quer processualmente. Não é mais necessário se fazer política, reivindicar normas ou alterações legislativas. Não se estando conforme com a norma, busca-se interpretá-la de forma diversa, ainda que em confronto com a sua literalidade ou com a própria intenção do legislador.

A adoção da Súmula Vinculante seria, exatamente, a perpetuação deste erro: outorgar-se-ía a um órgão do Poder Judiciário a interpretação, em única instância, das leis, embora, segundo Montesquieu, seja o Poder Legislativo o vocacionado para a criação de normas e, portanto, lhe competindo definir o alcance.

Melhor seria a criação da Lei Vinculante, que deveria ser observada e aplicada por todos, exceto se sofresse de algum vício ou se, efetivamente, demandasse interpretação. Entretanto assim já é, ou deveria ser.

* Publicado originalmente no Jornal O Sul, de Porto Alegre do dia 06 de agosto de 2006 no Caderno Colunistas.

Pretensão x direito

Não raro nos deparamos em audiência, ou mesmo em conversas com leigos em Direito, com uma avaliação de crédito baseada em uma comparação com um amigo, conhecido ou colega de serviço.

O raciocínio é mais ou menos o seguinte: “Fulano trabalhou durante dois anos em uma empresa, entrou na Justiça e recebeu R$ 5.000,00, eu como trabalhei na minha empresa durante quatro anos, se demandá-la receberei R$ 10.000,00”.

Esta crença, fundada em uma situação conhecida do autor, cria na mente do trabalhador uma expectativa concreta. Tanto que sequer ao seu advogado é possível convencê-lo do contrário e, por vezes, nos deparamos com constrangidos causídicos argumentando que não ousam aconselhar seus clientes a aceitar um excelente acordo, proposto pela parte contrária e que serviria perfeitamente para dar termo à sua demanda, em virtude da pretensão de seu cliente ser em muito superior.

Ocorre que se vulgarizou de tal forma a situação em que maus empregadores só vêm a alcançar os créditos dos seus empregados perante a Justiça do Trabalho que a situação oposta, de o trabalhador perceber todos os seus haveres no curso do contrato, passou a exceção.

E tal exceção, por incrível que possa parecer, frustra os trabalhadores correta e pontualmente remunerados, pois têm, também eles, a esperança de, rompido seu contrato, ademais dos haveres decorrentes do término, obterem, ainda, os “valores da Justiça do Trabalho”, como se estes constituíssem uma segunda fase de acerto rescisório. Um último pagamento, subordinado ao ajuizamento da demanda.

Neste quadro o juiz, diante de uma documentação bem produzida, com controles de horário regulares, recibos devidamente assinados, não-impugnados pela parte autora, tem como árdua missão informar ao demandante que ele fora, no curso de seu contrato, remunerado com correção. Esta notícia, dada na forma de improcedência da ação, cria no empregado um sentimento de revolta e injustiça. “Se Fulano ganho R$ 5.000,00 tendo trabalhado dois anos, como eu que trabalhei 4 posso não ganhar nada?”, pergunta-se o autor.

A inversão de valores é patente. Claro que a culpa, no caso, recairá sobre o juiz ou a Justiça do Trabalho. Não deveria.

Culpado é o mau empregador, aquele que sonegou do seu empregado, por longo período, a sua justa remuneração, fê-lo trabalhar sem registro, em horário extraordinário, em ambiente insalubre, sem salário… Demandado apresentou defesa e deixou que o processo corresse até a execução, desgastou o empregado que, já sem emprego, teve de esperar o deslinde de todo o processo para perceber seus créditos, ocupou o Judiciário com uma demanda sabidamente procedente e, por fim, reforçou na sociedade a sensação de que na Justiça do Trabalho o trabalhador sempre ganha.

Assim, caro empresário, ao contratar um trabalhador, observe as normas trabalhistas, remunere seu trabalhador com correção e, desta forma, veremos revertidas estas expectativas, pois, tenha certeza, não há Juiz do Trabalho que não goste de, ao decidir, dizer: “Senhor empregado, durante o seu contrato de trabalho o seu empregador cumpriu rigorosamente os seus deveres contratuais, pagando-lhe pontualmente os valores efetivamente devidos de acordo com as suas atividades prestadas”.

Infelizmente não o dizemos com freqüência.

A Conciliação na Justiça do Trabalho

conciliação

Em 2007 completo dez anos de jurisdição. Estimo que neste período presidi em torno de 20 mil audiências, proferi mais de 5.000 decisões, e assinei cerca de 100 mil despachos. Nada obstante os números, que mesmo a mim assombram, posso assegurar, com certeza, que ainda hoje cada dia de trabalho na Vara me é uma novidade.

Não há dois processos iguais. Mesmo quando a situação é idêntica, como é usual em despedidas coletivas, quando diversos trabalhadores mediante do mesmo advogado buscam direitos convergentes, se terá uma história de vida diferente, envolvendo cada um dos trabalhadores. Seja por sua maior ou menor relação de afetividade com a empresa, seja devido a uma situação especial de vida pela qual passe o trabalhador no momento. Para cada um o processo terá um tom diverso, que o juiz, assim como os advogados, de ambas as partes, deverão ter a sensibilidade de apreciar.

Este pensamento é o que se deve ter ao formular a tentativa conciliatória. O juiz não apenas pode, mas deve, utilizar-se da melhor forma possível, de seu conhecimento para aproximar as partes de um acordo que, a mais das vezes, é a melhor solução para o conflito. Não à toa se diz que é melhor um mau acordo que uma ótima sentença.

Ocorre que no acordo as partes podem, desarmadamente, negociar uma forma de pagamento que melhor atenda ambas, extrapolar os limites da própria lide, negociando litígios futuros e evitando-os, ademais de atribuir às parcelas transacionadas natureza que melhor atenda seus interesses, respeitando-se, por óbvio, o limite do razoável.

Assim para o magistrado muitas vezes é frustrante apreender que uma proposta de conciliação apresentada por uma das partes e que atenderia com justeza a ambas é deixada escapar por um adversário intransigente, ou por um advogado tão convicto de sua tese que sequer se permite escutar os argumentos contrários.

Não é um poder divino que outorga ao magistrado a direção do processo ou lhe impõe a tentativa de conciliação: ele é investido de poder do Estado e esta atribuição decorra da lei. E é apenas a reiterada repetição da causas, sentenciadas e confirmadas ou reformadas pelas instâncias superiores, que lhe autoriza “antever” não somente a sentença, mas, e inclusive, a probabilidade de ela se manter ou não em segundo grau ou instâncias extraordinárias. Não se cuida de um pré-julgamento. Haja vista que o que se apresenta é uma análise “de verossimilhança” e/ou “probabilidade”, acompanhadas, via de regra, por todo um arcabouço doutrinário e jurisprudencial que o magistrado se obriga a estudar.

Em uma outra oportunidade, após esgotada a fase probatória, ou de instrução, quando então o juiz passa a efetuar a segunda tentativa de conciliação, este já se encontra apto, inclusive, para julgar, sendo, pois, que os argumentos que exporá, muitas vezes poderão ser os contidos na própria sentença, o que igualmente recomenda que seja sopesado pelos litigantes, haja vista que será a última oportunidade para chegarem a um bom termo sem suportar com os ônus de eventual sucumbência.

O juiz não tem qualquer interesse que o litígio se solva em favor de uma ou de outra parte. Não é esta sua função institucional. Sua função é fazer Justiça, o que apenas será alcançado através de um processo franco em que se exponham os reais fatos, com boa-fé e lealdade.

Obviamente não se quer com isto que os ilustres profissionais da advocacia conduzam seus clientes a acordos prejudiciais, ou que se curvem a litigantes fraudulentos que entendem a Justiça do Trabalho como uma indústria destinada a enriquecer o trabalhador, mediante mera petição. Tampouco os empregados se devem a sujeitar a menos que o seu direito líquido e certo, sonegado pelo mau patrão.

Todavia será sempre útil às partes ao menos estudar, atentamente, a possibilidade do acordo, a proposta da parte adversa e, na falta destas, do magistrado.

Por óbvio em algumas oportunidades poderá ocorrer de o juiz falhar, errar. Afinal o juiz é homem, não Deus.