Responsabilidade subsidiária após o trânsito em julgado

Seria possível aforar uma demanda em face de uma empresa que, acaso estivesse no pólo passivo da ação no momento adequado, responderia meramente na condição de devedor subsidiário?

A primeira situação que nos apresenta, e sobre a qual poderemos, de fato trabalhar, é a da parte IV da Súmula 331 do TST.

Sem se adentrar no mérito da sua pertinência ou não ao Direito do Trabalho e apenas para fins didáticos a tenhamos, pois, como perfeitamente válida e conforme com o nosso ordenamento jurídico.

Pois bem suponhamos que o credor, embora lhe fosse possível apresentar a sua demanda em face do tomador de serviços, não o tenha feito, ajuizando-a apenas em face de seu empregador efetivo. Neste caso, após transitada em julgado a demanda, e mesmo algumas fases da execução, constatando-se, então, que o empregador se tornou insolvente, ou mesmo se evediu sem deixar rastros (situação que longe de ser hipotética é bastante comum em execução trabalhista), como fica o trabalhador frente ao seu crédito?

A um primeiro momento é imperioso que se rechace de pronto a tese de que seria impossível apresentar demanda em face do devedor solidário. Não há qualquer argumento de ordem fática ou jurídica que o sustente, uma vez que o trânsito em julgado da demanda não pode beneficiar ou prejudicar terceiros, incluindo-se, neste caso, por certo, o tomador de serviços.

Alguns autores, como por exemplo a Juíza Substituta da 4ª Região Valdete Severo, apregoam que é possível que seja incluído o devedor subsidiário mesmo na fase de execução, fundamenta esta conclusão a autora no fato de que igualmente na execução podem ser incluídos os sócios, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica.

No entanto não vamos tão fundo nesta questão, tendo em vista que a inclusão dos sócios se dá diante do fato de que estes, por integrarem o quadro social da empresa responsável, deveriam ter ciência da existência da demanda, o que não se dá em se tratando de empresa que responde apenas na condição de obrigada subsidiária. De outra sorte se afigura igualmente falha, e possivelmente prejudicial ao trabalhador exeqüente, a permissão para que sejam deduzidas toda a matéria de defesa no momento da apresentação dos embargos, situação que poderia, aí sim, ferir a autoridade da coisa julgada, porquanto em se permitindo que fosse toda a matéria de fato e de direito revolvidas, se estaria, por conseguinte, abrindo a possibilidade para que o julgador decidisse, nos embargos, diferentemente do conteúdo da sentença exeqüenda.

A decisão, no meu entender, mais adequada para a solução desta situação reside, exatamente, na permissão para que se apresente nova demanda, tendo por base a sentença exeqüenda, requerendo a responsabilidade subsidiária do tomador.

Nesta ação a empresa poderá se valer da congnição plena para demonstrar a ocorrência de exceções processuais e materiais que lhe competiriam. Neste caso poderá, inclusive, alegar a existência de colusão entre as partes no processo principal, situação que, no entanto, não pode ser meramente presumida, principalmente diante do fato de que a má-fé não se presume.

Veja-se que é bastante semelhante a situação que ocorre em algumas demandas em que a apontada como responsável subsidiária se opõe ao acordo entabulado entre o autor e seu empregador principal, quando então se difere para uma fase subseqüente a um eventual descumprimento do acordo pelo devedor principal, quando então se averiguará, inclusive, a responsabilidade daquele.