Uma das melhores estratégias para se ganhar uma ação em que se se busca demonstrar o enquadramento equivocado de um trabalhador em uma categoria com menos benefícios, de forma a se obter os benefícios da categoria almejada é elaborar uma boa pesquisa de doutrina e jurisprudência.
Se o advogado tem certeza de que o enquadramento é equivocado, tudo o que ele tem que fazer e demonstrar isso de uma forma que cause constrangimento ao juiz não acolher os seus pedidos.
No entanto o que geralmente se observa é o que em informática se usou chamar de “ataque por força bruta”. O que é isso? Um hacker, para poder acessar um sistema, deve, primeiramente, descobrir os seus códigos de acesso. Esta descoberta pode ocorrar através de uma minuciosa pesquisa, na qual a partir de alguns dados que obtenha dos envolvido (datas de nascimento das pessoas, nomes de pet, etc.) possa descobrir, com poucas tentativas quais seriam as senhas que lhe dariam os acessos pretendidos.
Um hacker mais atabalhoado poderá usar o ataque de força bruta que consiste em acessar um dicionário de senhas e palavras conhecidas e testá-las todas até obter o acesso pretendido.
O mesmo ocorre nestas situações de enquadramento. Geralmente se conclui que o advogado da parte não tem certeza do direito do seu cliente. Então, no lugar de fazer apenas as provas chave, que revelariam com tranquilidade o enquadramento equivocado, ele faz um “ataque de força bruta”, ou seja apresenta um rol de dezenas de perguntas, às vezes sequer em uma ordem lógica, para que, no meio delas, alguma possa causar no julgador a sensação de que a parte provou o que pretendia, ou seja abrir o acesso ao acolhimento do pedido.
Se isso ocorrer não foi pela qualidade do advogado, mas simplesmente porque ele teve a sorte de acessar alguma informação na mente do juiz que possa identificar a relação existente como aquela buscada.
Paradoxalmente, talvez pelo instinto de imitação, também os advogados adversários, quando percebem a realização de um ataque de força bruta sendo feito, o reproduzem. E aí se percebe um outro fenômeno. Uma vez que o instinto de imitação foi despertado e que as perguntas formuladas por uma das partes não observam uma lógica, é bastante comum que, para fazer uma quantidade grande de perguntas, os advogados acabem as fazendo inclusive no que pode ser prejudicial aos seus clientes.
É mais ou menos natural que o juiz dê maior peso às informações negativas trazidas por meio das perguntas do advogado da parte a que elas prejudicam, da mesma forma que dará também maior peso às informações contrárias ao interesse da parte trazidas pela testemunha que ela mesma indicou. Neste quadro é 1000 vezes preferível que o advogado não pergunte nada do que faça perguntas cujas respostas possam deixar os seus clientes em maus lençóis.
E se dizer as coisas conforme a verdade é um imperativo categórico de boa-fé, trazer informações contrárias aos interesses do cliente que não teriam sido suscitados pela parte contrária é, simplesmente, burrice. Ninguém contrata um advogado para ajudá-lo a sair de um processo com uma situação mais danosa do que se não tivesse se defendido.
Nesta medida dá para se asseverar, como regra geral, que antes mesmo de preparar a ação é importante ter muito claro se há, de fato, elementos para caracterizar uma determinada relação de trabalho como de uma categoria com mais vantagens.
No caso da categoria dos financiários, estes se encontram devidamente organizados em sindicatos, ou seja existe uma série de características reconhecidas pelos próprios trabalhadores para as suas atividades e há negociações coletivas levando tais características em consideração para o fim de aplicação das regras estabelecidas.
Além disso um eventual enquadramento distinto esbarra na questão de que o empregador formal do trabalhador não participou ou não foi suscitado na negociação ou ação coletiva que deu origem às normas que se pretende aplicar.
Assim, salvo se houve um muito bem configurado plano de fraude às normas coletivas aplicáveis à atividade profissional, vai preponderar o que está registrado pelas partes. E, tendo ocorrido este “plano de fraude” é ônus da parte autora o demonstrar, o que fará, com muito mais segurança através da apresentação de documentos ou precedentes em tal sentido, não através de força bruta, com a oitiva de e ou mais testemunhas e a apresentação desordenada de quesitos para cada uma delas.
