Intervalo do art. 384 celetista no STF.

A pauta trabalhista do STF está rendendo notícias. Agora foi uma questão em certa medida também polêmica que foi decidida pela Corte: o intervalo de 15 minutos antes da prorrogação extraordinário do trabalho feminino, que foi declarado constitucional.

Não discordo da decisão. Entendia diversamente, por considerar que o tema havia sido superado pela igualdade de gêneros estabelecida na Constituição de 1988, todavia é rigorosamente verdadeiro que a igualdade já era consagrada nas Constituições anteriores e, nem por isso, havia sido anteriormente declarada inconstitucional.

A opção pela concessão de intervalo às mulheres, como muitas outras decisões discriminatórias – e existe a hipótese de discriminação positiva, quando se tratam desigualmente os desiguais, justamente para compensar esta desigualdade – são meramente políticas, ou seja decorrem de um processo legislativo e de decisões das casas parlamentares, não competindo ao Judiciário se manifestar sobre elas, exceto se, efetivamente, atingissem de forma nuclear a Constituição.

Se é verdadeiro que a mulher tem, como gênero, situações fisiológicas peculiares, tais como a menstruação, menor força física ou responsabilidade pela gestação da prole, também é verdadeiro que o homem tem uma expectativa de vida menor, maior suscetibilidade da doenças fatais, em especial as cardíacas, em decorrência da reação diferente ao stress. Neste quadro, me parece que seria, igualmente justificável que regras protegendo o homem, fossem promulgadas.

Neste quadro o juiz, ao fundamentar a sua decisão se socorrer destes dados me parece que estará se imiscuindo do papel do legislador. Este sopesamento entre as características fisiológicas de cada um dos gêneros e forma de sua compensação já foi feita no âmbito do processo legislativo, não competindo ao juiz, senão, aplicar a regra tal como formada.

Aliás para mim esta decisão foi absolutamente contraditória ao da prescrição do FGTS, a ponto de me parecerem ser decisões oriundas de órgãos de planetas distintos.

Em relação ao FGTS este debate acerca da razoabilidade ou não da prescrição trintenária também já havia sido fruto de debate legislativo, mas, ainda assim, ao STF pareceu conveniente se imiscuir nesta seara simplesmente por “não achar razoável” o prazo trintenário.

Regras esquecidas: intervalo da mulher e auxílio-moradia.

É interessante, contudo, destacar, em relação a este tema uma situação interessante: o art. 384 da CLT estava, de certa forma, esquecido de partes e advogados até muito recentemente. Não recordo de sua discussão – e fui alertado disso por outros colegas magistrados – nos quase 25 anos que tenho de Justiça do Trabalho. Ou seja a todos pareceu pacífica a constatação de que o direito havia sido superado pela Constituição, até que alguém resolveu reler a CLT e encontrou aquele dispositivo ali, abandonado. Algo parecido com o que ocorreu com o atualmente tão debatido Auxílio Moradia dos magistrados que, se não havia sido alcançado à totalidade dos magistrados, não era por ausência de previsão legal, pois se encontrava já previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional desde 1979, inclusive servindo de parâmetro para a simetria dos membros do Ministério Público.

A extraordinariedade da horas extraordinárias.

Outro debate que deve emergir da decisão do STF é a extraordinariedade das horas extraordinárias. Ou seja a jornada além da normal, de oito horas, ou 44 semanais não pode ser tratada como meramente extra e, por conseguinte, ensejar apenas o pagamento das horas com o adicional de 50%. Pelo contrário, a sua natureza deve ser de excepcionalidade e como tal deve ser tratada. Ao se estabelecerem limites máximos para o labor diário, semanal, mensal e anual, levaram-se em conta fatores biológicos e culturais que não podem ser negligenciados com o fundamento exclusivo na produção. Se existe demanda por atividade extraordinária habitual esta atividade deve ser suprida pela criação de novos postos de trabalho, não mediante a exigência diuturna de atividade suplementar para o qual o organismo humano – masculino ou feminino – não são aptos.