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Faltas e abuso de direito

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Na última postagem eu tratei do tema das faltas abonadas em contraposição às faltas justificadas ou não justificadas. Adverti que a minha visão é particular e não necessariamente será acolhida pelas esferas administrativas ou judiciais ao analisar uma relação de trabalho, mas ainda assim é a que me parece mais justa dentro de uma relação que se busca exista a boa-fé entre as partes.

O tema me fez pensar sobre um outro aspecto igualmente pouco abordado em relação às faltas (ausências) do trabalhador, sob o ponto-de-vista do extenso rol de possibilidades do art. 473 da CLT e da Teoria do Abuso do Direito.

Vivemos até bem pouco tempo um período de ampliação de direitos. Especialmente em decorrência do período de Ditadura ou de Exceção que vivemos até a década de 1970, a Constituição que se seguiu e as normas que surgiram foram, na sua imensa maioria, concessivas de direitos.

Diante de uma tendência de alta dos direitos individuais, é, sob certo aspecto, até antipático falarmos na sua limitação ou mesmo no seu abuso.

No entanto não há como não se reconhecer, em certas circunstâncias, que existem pessoas que diante de direitos que lhes são concedidos pelo Poder Público, acabam dele usando exageradamente, causando um prejuízo coletivo que daí decorre.

Aliás a Teoria dos Jogos já estudou este fenômeno sob o curioso título A Tragédia dos Comuns, que pode ser consultado neste verbeta da Wikipedia.

Pois bem, vamos considerar um cidadão que resolveu gabaritar as possibilidades de faltar ao serviço legalmente, por exemplo prestando um segundo vestibular, embora já tenha curso superior, fazendo doações de sangue em dias de trabalho sem justificativa precisa, ou, ainda, alistando-se como jurado ou mesário nas eleições. É possível verificar que todas estas situações são moralmente justificadoras do afastamento do trabalhador, motivo da sua eleição como motivos de afastamento sem prejuízo do salário.

No entanto será que podemos obrigar a que outro particular – no caso a empresa – assuma os ônus em relação a quem decide utilizar-se de todos os meios legais para deixar de prestar serviços?

É interessante observar que o nosso ordenamento jurídico quando trata de exercício de direito, apenas considera lícito caso este exercício seja regular, ou seja, não abusivo. Neste sentido a parte final do inc. III do art. 23 do Código Penal.

Não é outro o sentido que nos dá o art. 187 do Código Civil Brasileiro ao estabelecer que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Ora a partir de uma perspectiva em que reconhecemos a função social da propriedade e da livre iniciativa, podemos facilmente perceber que a empresa, ao ser vítima de abuso de direito por parte de seus trabalhadores, sofrerá um prejuízo que, em última consequência, será também de toda a sociedade.

Neste quadro podemos asseverar que mesmo em situações em que o trabalhador esteja amparado pela lei para faltar sem prejuízo de sua remuneração, poderá estar incidindo em ato ilícito, para o que o empregador poderá invocar a legislação para, sob o argumento do abuso de direito, aplicar-lhe as sanções correspondentes.

Vale aqui a mesma advertência da postagem anterior: esta é apenas uma tese que ainda demanda o escrutínio dos tribunais. Nada obstante a mim pareça suficientemente fundamentada a merecer, ao menos, a reflexão do tomador de decisão, este mesmo entendimento pode não vir a ser adotado por quem tiver o dever de decidir acerca do tema. Portanto ao utilizá-la, faça-o por sua conta e risco.

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