A Constituição vai fazer vinte anos

Neste próximo dia 05 de outubro a nossa Constituição completa 20 anos. Abaixo divulgo um texto que escrevi há algum tempo sobre a efetivação dos direitos sociais previstos na nossa Carta Constitucional. O texto é um pouco mais técnico do que costumo publicar no blog, mas acho que vale a leitura, tendo-se em consideração a data especial.

Os direitos sociais na prática

O entendimento de que o Brasil tenha já incorporado na sua Constituição os direitos fundamentais de segunda dimensão, nada obstante verdadeiro, encontra sérios obstáculos na concretização destes direitos. A ainda submissão do país a interesses econômicos de todas as espécies e, de outro lado, a negação pelos países em desenvolvimento, como por exemplo a China, destes mesmos direitos, tem conduzido o Estado a não aplicar ou, pelo menos, mitigar o conteúdo da sua carta política.

Situação sintomática é a farta jurisprudência que se cria e cujo conteúdo se direciona a asseverar que os direitos sociais constantes do capítulo II do seu título II, no qual repousam a quase totalidade dos direitos de segunda dimensão constantes daquele documento, são meramente programáticos, demandando para a sua efetivação provimento infraconstitucional.

Neste sentido, por exemplo, apenas para se referir situações extremas, o inc. I do art. 7o da Constituição da República prevê como direito dos trabalhadores relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Nada obstante o Estado, passadas quase duas décadas da promulgação deste texto, não lhe deu efetividade. Ao contrário, denunciou a Convenção n. 158 da OIT  que já se incorporara ao arcabouço normativo do país, e que servia justamente para disciplinar tal situação.

É imperioso destacar que a precariedade das relações de trabalho, embora incuta em todos a falsa impressão de observância de um dos primeiros e principais direitos fundamentais reconhecidos aos homens nas declarações modernas: a liberdade, na verdade se vincula mais a uma situação de instabilidade que se reflete em toda a sociedade.

O Direito Civil se tem, talvez, evoluído neste ponto até com maior desenvoltura, ao ter estabelecido, após a função social da propriedade, esta consagrada também constitucionalmente , a função social do contrato, no art. 421 do Novo Código, na qual se estabelece que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Ora não vivemos mais no Estado liberal europeu dos fins do séc. XVIII, no qual a recém alcançada liberdade justificava que se estabelecessem por livre acordo de vontades as obrigações que as partes estipulassem. Sabemos que relações contratuais de consumo, notadamente os contratos bancários, bem como de emprego, não preenchem os requisitos para que se considere a existência da livre comunhão de interesses, quanto mais que as práticas abusivas de umas empresas – quer nas relações de consumo, quer laborais –, são copiadas pelas empresas que, no lugar de concorrer entre si, outorgando condições mais vantajosas aos seus potenciais clientes, loteiam entre si zonas de atuação, cartelizando o mercado em benefício mútuo e aniquilando o surgimento de novos competidores.

Neste quadro o estabelecimento pelo constituinte de 1988 de uma garantia de emprego genérica, outorgada a todos os trabalhadores de forma indistinta, retirando do empregador aquela álea de atuação, que, por lhe permitir a denúncia vazia dos contratos de trabalho, funciona como uma espada por sobre a cabeça dos seus trabalhadores, visou, justamente, evolucionar as relações sociais.

Também no que diz respeito aos direitos de associação profissional (sindicatos) se tem observado uma injustificada intervenção estatal na sua composição interna na medida em que, por exemplo, se tem limitado o número dos seus dirigentes destinatários da estabilidade assegurada também constitucionalmente  Tal limitação encontra eco em dispositivos inseridos ainda na Consolidação das Leis do Trabalho, em dispositivos francamente autoritários e intervencionistas .

Observe-se, outrossim, que também a negociação coletiva queda nitidamente prejudicada tanto pelo fator ora indicado, quanto pelo anteriormente referido – ausência de garantia de emprego. A Emenda 45/2005 extirpou da competência da Justiça Especializada do Trabalho a competência para o exercício do Poder Normativo, excetuando-se quando haja a comunhão de interesses das partes em conflito – o que equivaleria a dizer uma arbitragem estatal – ou no caso de greve.

Asseverar-se que os trabalhadores, agora sem poder fazer uso dissídio coletivo salvo com a concordância do sindicato patronal, estariam, em especial aqueles integrantes de categorias menos organizadas, à margem das conquistas sociais, é, finalmente, fazer-se uma leitura ainda equivocada do conjunto de garantias impressas na Constituição da República.

Mesmo os doutrinadores mais avessos à Reforma admitem e confirmam que o instrumento de negociação por excelência, derrogado o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, será a greve dos trabalhadores. Assinalam, contudo, que esta somente será possível aos trabalhadores cujos sindicatos sejam extraordinariamente organizados – e daí se pode depreender que também a mão-de-obra trabalhadora especializada – tal como a categoria dos metalúrgicos da região do ABCD paulista nos anos oitenta, ou ainda de empregados públicos ou de estatais.

Fazem, contudo, má leitura do contido na Constituição da República, sem alteração deste a sua edição, no inc. I do art. 7º: a vedação à dispensa arbitrária. Veja-se que a colocação deste dispositivo em primeiro lugar não foi casual, ao contrário constitui-se alicerce dos direitos sociais a seguir enumerados, os quais somente serão plenamente atingidos com a sua observância. Veja-se que em um regime no qual não se garante sequer a manutenção do emprego, se tornam inócuas outras medidas de proteção direcionadas aos trabalhadores empregados.

O que restou delegado para lei complementar foi a indenização compensatória nas hipóteses em que a garantia ali prevista não pudesse ser assegurada, não a mera indenização compensatória que substituísse a garantia. Entender-se de modo distinto seria dar maior valor ao predicado que ao sujeito, ao adjetivo que ao substantivo.

Carlos MAXIMILIANO é magistral ao examinar em sua célebre obra as circunstâncias das interpretações extensivas e restritivas:

II. Cada disposição estende-se a todos os casos que, por paridade de motivos, se devem considerar enquadrados no conceito, ou ato jurídico; bem como se aplica às coisas virtualmente compreendidas no objeto da norma;
III. Quando a lei, ou ato, estatui sobre um assunto como princípio ou origem, suas disposições aplicam-se a tudo o que do mesmo assunto deriva lógica e necessariamente.
IV. Quando se proíbe um fato, implicitamente ficam vedados todos os meios conducentes a realizar o ato condenado, ou iludir a disposição impeditiva. (…)
X. Em regra, é estrita a interpretação das leis excepcionais, das fiscais e das punitivas.

Não é jurídico, de outra feita, asseverar que o próprio legislador constituinte mitigou a aplicabilidade da norma ao estabelecer, no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que, até a edição da lei complementar requisitada, a proteção ficaria limitada à multiplicação por quatro do acréscimo do FGTS ou que a garantia no emprego seria concedida apenas ao cipeiro ou à gestante.

O que ali se estabeleceu foi, no inciso I, uma proteção mínima, a ser estendida através da legislação infraconstitucional demandada. No inciso II o constituinte demonstrou a preocupação com duas situações pontuais. Que, contudo, não poderiam excluir de todo, a proteção prevista em norma de garantia fundamental, de natureza constitucional.

Aliás o Excelso Supremo Tribunal Federal já começa a sinalizar com a eficácia do dispositivo constitucional em tela, consoante se depreende do acórdão da lavra do Exmo. Ministro Ilmar Galvão na ADI 1.721-MC, que, referindo-se ao inc. I do art. 7º constitucional afirma, expressamente:

A eficácia do dispositivo não ficou condicionada à edição da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrária e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT.

Não é outro o entendimento consubstanciado em decisão ainda mais recente:

Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão .” (grifou-se).

O parágrafo 1º do art. 5º constitucional dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Assim não se poderia pressupor que a norma, que estabelece a garantia de emprego, meramente por estabelecer a criação, por lei complementar, de indenização compensatória e outros direitos, teria eficácia contida.

Aliás é oportuno referir, utilizando-nos das palavras de SARLET:

A falta de concretização não poderá, de tal sorte, constituir obstáculo à aplicação imediata pelos juízes e tribunais, na medida em que o Judiciário – por força do disposto no art. 5º, § 1º, da CF –, não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorizado a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização, valendo-se do instrumental fornecido pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de acordo com o qual “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito” .

As normas constitucionais não podem ser lidas separadamente, mas sim mediante uma leitura sistemática, conjugando-se os seus diversos institutos e dispositivos. A garantia de emprego se encontra, pois, ali disciplinada, não pode ser tomada como norma de conteúdo meramente programático, como gostam de insistir doutrinadores mais conservadores, mas como norma efetiva, e que, como tal, deve ser observada.

Neste esteio o dispositivo que se comenta somente fará sentido se reconhecer-se vigente outro que em outubro do corrente ano completa a maioridade, mas que por cegueira ou teimosia ainda não foi devidamente aplicado tal como almejado na Constituição.

Veja-se que se assim não fosse não teria o constituinte feito questão de inserir no dispositivo vizinho ao que extirpa a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de dissídios coletivos a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento do dissídio de greve.

Tudo o que se disse acima oportuniza que se observe uma grandes dissintonia entre discurso e prática na concretização dos direitos fundamentais sociais no Brasil. Situação que não é distinta na América Latina.

Os dois exemplos acima são importantes porque envolvem direitos consagrados em primeiro lugar nos vastos róis incluídos pelo legislador constituinte quer de direitos individuais quer coletivos sociais, sendo, nada obstante, solenemente descumpridos .

Não bastasse isso, ainda a já referida neste trabalho, Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, estabelece, explicitamente, o compromisso de todos os seus países membros em observar, independentemente da anterior ratificação das convenções pertinentes, a liberdade sindical.