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Avançado Negociação Profissional

Sobre negociação.

De uns tempos para cá tenho estudado a fundo o tema da negociação. Como sempre digo na Faculdade de Direito todo o nosso ensino é voltado para a litigância, negociar e conciliar é, portanto, para os fracos, pois os bons lutam e vencem.

No entanto sempre quando há um vitorioso há um derrotado e, não raro, mesmo o vitorioso sai um pouco “depenado”, na medida em que a vitória pode vir após uma longa batalha judicial, não sendo raras as oportunidades em que o vitorioso ganha, mas não leva, o que se vê com bastante frequência nos processos trabalhistas em que o autor, por conta do tempo do processo, ao tentar executar a sua sentença já encontra o réu insolvente, se é que o encontra.

Por outro lado é comum se ouvir a crítica à conciliação trabalhista sob o falso argumento de que o acordo envolve, via de regra, a renúncia de direitos trabalhistas. Em primeiro lugar a renúncia a direitos pode ocorrer em outras esferas que não a judicial, como, por exemplo, pelo mero decurso de prazo sem a apresentação de demanda, pela prescrição.

De outras sorte a transação efetiva trabalhista é um meio efetivo de assegurar a efetividade de princípios constitucionais importantes como os valores sociais do trabalho mas, também, a preservação da empresa.

No começo de dezembro (de 02 a 06) haverá a Semana da Conciliação do CNJ.

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Negociação

Sem flexibilidade não há harmonia.

A experiência acima é muito interessante. São programados diversos metrônomos, cada um com um período de intervalo e todos começam a funcionar em seus próprios tempos. Apenas quando eles são transferidos para uma superfície móvel as vibrações de um passam a influenciar os demais e, a partir de então, eles começam a se sincronizar até que, em poucos minutos, estão todos na mesma batida.

Em negociação as coisas funcionam assim. Enquanto cada um se prende por demais à sua posição ele soa sozinho e não consegue acompanhar a batida do outro. No entanto quando todos saem da sua zona de conforto e se permitem influenciar uns pelos outros a situação se transforma como em um passe de mágica e fica muito fácil se chegar a um consenso.

Agradeço ao Becher (@Becher)por compartilhar o vídeo no Facebook.

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Direito

A decisão justa do art. 852-I, § 1º, da CLT.

Na prática forense temos observado a existência de processos no qual seus atores violam algumas regras processuais visando, principalmente, a sua comodidade. É o que ocorre, por exemplo, no que diz respeito à tramitação dos feitos sob o rito sumariíssimo. Dispõe a CLT que ele é o procedimento a ser adotado para os processos cujo valor não exceda ao equivalente a quarenta salários mínimos, atualmente o correspondente a R$ 20.400,00.

No entanto ele exige muito mais dos advogados das partes, em especial do autor, que deve não apenas apresentar o pedido certo, determinado e líquido, ademais de reduzir o número de suas testemunhas de três para duas.

Nada obstante, o direito processual, como meio de solução das controvérsias, é de ordem pública, não havendo, por conseguinte, disposição pelas partes, ou seja não pode haver uma eleição de rito, quanto mais pela atribuição aleatória e, via de regra, exagerada de valores com o objetivo exclusivo de se exonerar das obrigações que advém do procedimento sumariíssimo.

Por tal motivo, em verificando o Juiz que o processo foi apresentado pelo rito ordinário quando lhe poderia ser impresso o sumariíssimo, deve determinar a sua conversão. Ou, se tal providência for por demais tardia, aplicar os seus preceitos.

É o que ocorre, por exemplo, nas situações em que as próprias partes, no momento da tentativa de conciliação do feito, apresentam propostas significativamente aos 40 salários mínimos.

Não são raras as situações em que a proposta inicial – máxima – do autor é inferior a 50% daquele valor e é comum que a divergência (diferença entre o maior e o menor valor) seja de menos de ¼ do valor total.

Em tais situações, se verificando a impossibilidade de aproximação, o processo, deverá seguir o seu trâmite. No entanto esta dilação probatória pode ser mais gravosa para as próprias partes, gerando entre elas muitas vezes ressentimentos maiores do que o próprio direito subjacente tido por descumprido, e que se poderiam superar através do acordo. São custos emocionais que se apresentam para as partes, são custos econômicos que suportados pelo Estado.

Nada obstante a Justiça do Trabalho não se pode furtar de procurar, ainda assim, uma solução menos gravosa. Em tais circunstâncias entendemos que o pronunciamento estatal pode, e talvez deva, ser exclusivamente sobre aquela pequena diferença sobre as quais as partes se mantiveram inconciliáveis.

A legislação processual trabalhista, em especial no que diz respeito ao procedimento sumariíssimo, como já registrado de incidência obrigatória nestas demandas, permite que o litígio seja solucionado com base na solução mais justa identificada pelo magistrado.

Solução mais justa é aquela que atende ao anseio do demandante e, de outra parte, é menos gravosa à parte adversa.

Assim, com fundamento no § 1º do art. 852-I da CLT, temos proferido decisões nas quais, em lugar de se examinar detidamente as parcelas em litígio, nos pronunciamos simplesmente sobre a adequação das propostas, buscando estabelecer um quantum e forma de pagamento que se afigure mais palatável às partes, ainda que estas não os tenham estabelecido através da transação.

Em muitas oportunidades fixamos, inclusive, o parcelamento e atribuímos cunho indenizatório aos valores, nos mesmos moldes em que o fariam as partes, observando as verbas controvertidas e a sua proporcionalidade.

Não temos dúvidas de que esta forma de decidir foge ao tradicional, representando uma quebra nos paradigmas do direito processual. Nada obstante quer nos parecer que a decisão atende o intuito da pacificação social e, por outro lado, à razoável duração do processo, pois por serem tomadas com base nas propostas apresentadas, tendem a ter o seu cumprimento espontâneo, superando, pois, também a fase recursal, além de estabelecerem valores líquidos, o que permite, acaso necessário, uma execução forçada mais célere.

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A Conciliação e A Justiça do Trabalho*

O Conselho Nacional de Justiça no último dia 23 de agosto lançou o “Movimento pela Conciliação”, através do qual os membros do Judiciário e operadores do Direito foram conclamados, pela presidente do Conselho, a Ministra Ellen Gracie, a lutar pela consolidação de uma cultura menos litigiosa e mais pacificadora na Justiça.

A Justiça do Trabalho cuja competência constitucional chegou a ter explícito o verbo conciliar, e que tem um regulamento procedimental todo voltado para o término do processo através de acordo, muito tem a colaborar com tal iniciativa. E, com efeito, os Juízes do Trabalho notabilizam-se na proposição e celebração de acordos processuais, haja vista que, conforme a CLT, deve-se propor a conciliação ao menos em duas oportunidades, por ocasião da abertura da audiência (art. 846) e após as razões finais a serem apresentadas pelas partes (art. 850).

Primeiramente, para que se possibilite, contudo, o sucesso do movimento, é imperioso que se apontem os verdadeiros nós que emperram o andamento processual e que justificam a opção pela sentença no lugar da transação. O homem de bem, cidadão cumpridor de seus deveres, dificilmente comparecerá ao Judiciário sem a intenção de celebrar um acordo. Ao contrário ele evita ao máximo chegar ao ponto de ajuizar uma demanda e, quando o faz, já tem adrede ciência de que não logrará recompor sua situação jurídica original, mas buscará apenas minorar seus prejuízos, pois precisará contratar advogado, arcar com despesas processuais antecipadas e, ainda, expor-se ao humor do Judiciário, sendo sabedor que nas sucessivas instâncias pode ganhar e perder sua demanda alternadamente, sendo que, esgotado o prazo de conhecimento, ainda penará uma infindável execução.

Por outro lado, grandes empresas, fornecedoras de produtos e serviços fazem pouco caso da lei, descumprem normas e desprezam direitos, sabedoras que apenas uma pequena parcela de seus clientes se arriscará a uma demanda judicial, cujas despesas já se encontram previstas no preço do produto.

Não é à toa que uma grande multinacional da telefonia, e das maiores demandadas na nossa Justiça do Trabalho é, também, de longe, a ré no maior número de ações da Justiça Comum Estadual, o que demonstra o desrespeito às normas de natureza trabalhista e consumeristas sem, contudo, que manifeste qualquer tendência à transação ou cumprimento das leis nacionais.

O Estado, por seu turno, sem sombra de dúvidas, é cliente, através de suas diversas esferas: União, Estados, Municípios, empresas públicas, fundações, autarquias e estatais, de percentual significativo das demandas que atolam o Judiciário. E nesta condição se nega a observar leis, maneja recursos manifestamente protelatórios e, via de regra, não cumpre precatórios, igualmente não se curvando à conciliação, sequer naquelas matérias já consagradas na jurisprudência de todos os níveis.

Tanto que recentemente se noticiou na imprensa, como sendo uma grande imoralidade – e talvez o seja – a celebração de um acordo de pagamento envolvendo uma estatal e um amigo do ministro da pasta a que esta subordinada, referindo-se, então que o pagamento poderia ter sido protelado por cerca de mais dez anos, através do manejo dos recursos competentes. O restante do conteúdo da notícia, entretanto, deixa transparecer que o direito, reconhecido em decisões em todas as instâncias, seria legítimo. Ou seja, criou-se, por força da burocracia recursal, a figura do pistolão para receberem-se valores efetivamente devidos.

Não se pode, no entanto, no afã de solver demandas através do acordo, imputar ao lesado o ônus de renunciar a direitos em troca de uma justiça mais célere. Ao contrário é aquele que lesa que deve arcar com o ônus do processo e, igualmente, da morosidade da Justiça que, ademais, lhes favorece. E instrumentos para tanto já existem na legislação processual, como, por exemplo, a antecipação dos efeitos da tutela, a inversão do ônus da prova ou, ainda, as demandas de natureza coletiva.

Cumpre dar-se efetividade a instrumentos jurídicos já existentes de modo a se dar efetividade à Justiça.

*Publicado no Jornal O Sul de Porto Alegre no dia 10-09-2006, no Caderno Colunistas.