Depoimento testemunhal e memória implantada.

Rachel, em Blade Runner é uma andróide que acredita ser humana por conta de suas memórias implantadas.
Rachel, em Blade Runner é uma andróide que acredita ser humana por conta de suas memórias implantadas.

Um aspecto interessante da Teoria do Depoimento e que mereceria todo um capítulo a parte é o que diz respeito à memória implantada. O título parece fazer parte de um livro de ficção científica, mas, se verificarmos melhor perceberemos que é uma situação bastante comum e que pode trair mesmo bons advogados.

Carl Sagan trata sobre isso em seu livro O Mundo Assombrado pelos Demônios, ao se aprofundar sobre os constantes relatos de abduções alienígenas nos Estados Unidos nas últimas décadas, mas ainda assim, repito, isso tem pouco a ver com ficção científica.

Na obra de Sagan a memória implantada é explicada pela necessidade dos terapeutas em psicologia / psiquiatria em explicar  distúrbios psicológicos em seus pacientes, apelando ora para a vivência na infância de rituais satânicos, abuso sexual ou, mais modernamente, abdução alienígena. E pontifica, ainda, o cientista que quanto mais “especializados” os terapeutas em tais ou quais traumas infantis maiores as chances de os identificarem nos seus pacientes.

Ou seja o terapeuta identificava nos seus pacientes distúrbios para os quais era predisposto e que se considerava apto para tratar.

Em certa medida é possível que isso ocorra também entre advogados trabalhistas. Ou seja uma predisposição em identificar nos seus clientes a violação de normas trabalhistas.

Frequentemente ocorre, nas audiências que presido, e nas quais, via de regra eu procedo um interrogatório prévio acerca dos principais temas discutidos, que um dos advogados, fique insatisfeito com a “forma” como seu cliente foi perguntado acerca de determinado ponto, fazendo referência à uma incorreta apreensão de seu cliente, que lhe teria sepultado o direito.

No entanto a forma como é formulada a pergunta condiciona a resposta. Assim perguntar a uma testemunha de um acidente automobilístico a que velocidade trafegava o veículo A antes de bater contra o veículo B ou a que velocidade corria o mesmo veículo A ao se chocar contra o B pode trazer respostas inteiramente distintas.

Neste quadro a pergunta apresentada por um agente imparcial tende sempre a ser feita de forma mais neutra do que a de o representante legal da parte.

Este é um dos motivos pelo qual, muitas vezes, o depoimento prestado em Juízo difere das informações prestadas ao próprio advogado – para o desespero de muitos.

Observe-se que em tais circunstâncias não há sequer a má-fé quer da parte, quer do advogado, mas, efetivamente, uma questão de abordagem que influi no conteúdo do depoimento.

E você já teve alguma experiência relacionada a memórias implantadas? Faça o seu comentário.

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Perguntas argumentativas…

Manuel Atienza, nas aulas de seu Curso de Teoria da Argumentação em Alicante, assevera que o interrogatório é uma forma de argumentação. E com efeito, ao se realizar um bom interrogatório se estará, muitas vezes, demonstrando ao julgador acerca da pertinência de sua tese e, em muitas outras, demonstrando, inclusive ao próprio depoente, o absurdo das informações que traz.

Por isso mesmo a audiência trabalhista é tão importante para a solução do litígio. Infelizmente ainda assim esta solenidade costuma ser negligenciada por uma grande parte de grandes escritórios que designam para realizá-la advogados iniciantes, deixando para os mais experientes o comparecimento ao Tribunal para sustentação oral. Via de regra quando o processo já se encontra irremediavelmente perdido, inclusive por uma instrução mal feita.

Em uma ocasião a prova que se pretendia produzir era em relação à insalubridade decorrente da exposição ao cimento. A demandada era uma empresa de construção e a conclusão do laudo pericial indicava que as atividades eram insalubres pelo manuseio com cimento.

A insalubridade no Direito do Trabalho depende do enquadramento dos produtos insalubres em relações emitidas pelo Ministério do Trabalho. Assim é no Anexo 13 da NR 15 que se encontra a previsão acerca da existência de insalubridade em grau mínimo para a atividade de fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a cimento.

O laudo, no entanto, não descrevia que ocorresse a fabricação ou transporte de cimento. A conclusão decorria, simplesmente, de seu entendimento (respeitável, aliás, e ao qual por muito tempo já me filiei) de que a mera exposição do trabalhador ao trabalho com cimento lhe asseguraria o direito ao referido acréscimo em grau médio.

Nada obstante o advogado da demandada, com o intuito de ampliar ainda mais a sua demonstração, apresentou a uma das testemunhas o questionamento acerca de o trabalhador prestar serviços de fabricação de cimento.

Ora o questionamento tinha uma finalidade específica e, de fato, para o convencimento do Juízo era um bom argumento. Tinha, com certeza, a finalidade de alertar ao julgador, caso ele ainda não houvesse percebido, que as normas regulamentadoras não indicavam a insalubridade pelo contato com cimento, exceto no caso de fabricação.

Por outro lado, contudo, esta matéria não era sequer controvertida. Ou seja nem o perito, nem qualquer das partes (autor ou réu) alegavam que havia o trabalho nesta atividade – de fabricação de cimento. Ou seja, nada obstante fosse útil como método de argumentação, se encontrava fora da matéria objeto de prova.

Considerando-se, portanto, que a prova é feita para o julgador, o argumento estava lançado e restava esperar que o juiz o assimilasse ao formular seu julgamento. No entanto não era pertinente que fosse efetuado o questionamento ou que este fosse registrado. Mesmo porque, se não fosse acolhido pelo julgador, poderia ser demonstrado novamente a instância recursal, uma vez que era matéria não controvertida e, portanto, não sujeita a prova.

Entender-se em sentido contrário, abriria espaço para se apresentar toda e qualquer questão estapafúrdia não controvertida nem atinente à prova dos autos.

Nada obstante o advogado acabou por manter o questionamento e, ao ser indeferido, com a explanação acerca deste indeferimento, reiterou, o que levou a aplicação da pena de litigância de má-fé, com fundamento no art. 14, III, do CPC.

A imagem que ilustra este artigo é o clássico Testemunha de Acusação, de Billy Wilder, que pode ser encontrado na Livraria Cultura.

Ônus da prova trabalhista e art. 818 da CLT.

Estou neste domingo chuvoso estudando para escrever meu trabalho de conclusão do meu Master de Teoria da Argumentação Jurídica e resolvi assistir a aula da juíza e professora de Processo do Trabalho Adriana Sena (abaixo).

Em uma determinada passagem ela traz à baila um tema que divide a ocupa teóricos do Direito do Processo do Trabalho à décadas. A (in)compatibilidade do art. 818 da CLT com o art. 333 do CPC.

A Dra. Adriana defende que, existindo dispositivo próprio na CLT não incide o conteúdo do art. 331 da CLT. Refere que pela simplicidade do processo seria um exagero atribuir-se ao autor trabalhista a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, ou do réu em demonstrar os modificativos, extintivos ou impeditivos, todos conceitos de difícil apreensão, em especial em se tratando de pessoas leigas (considerando-se, por óbvio, que a CLT ainda admite o jus postulandi).

Tem razão a colega. No entanto em casos práticos a situação se complica bastante. Por exemplo no caso da alegação pela parte autora de que fazia horas extraordinárias. O empregador poderia, simplesmente, afirmar: não há diferenças de horas extrordinárias, consoante controles de horário e comprovantes de pagamento em anexo.

Ou seja a negativa pura e simples da ré imporia ao trabalhador a demonstração, uma vez que o fato fora por ele alegado.

Por igual em uma situação bastante comum em que a alegação reside no não pagamento das verbas ou parte das verbas decorrentes do término do contrato (vulgarmente chamadas rescisórias), situação que muitas vezes é provada através da demonstração da movimentação financeira da ré (saques, depósitos, etc.), uma vez que o recibo, via de regra, é alegadamente firmado sem a percepção dos valores correspondentes.