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A maldição da testemunha convidada.

Hans Nascimento depõe na CPMI das Fakenews
Jane Araújo – Agência Senado

A situação vivida pelo PT e Folha de São Paulo é um tormento que muitos advogados já viveram e que podemos chamar da “maldição da testemunha convidada”.

Desde Malatesta, em sua Lógica das Provas em Matéria Criminal, já temos a definição de que a testemunha é a prostituta das provas.

A demonstração de fatos por testemunhas

No entanto ainda em nossos dias, em que temos diversos meios muito mais confiáveis de prova, como áudios, vídeos, papéis ou até mesmo algoritmos poderosos, capazes de prever situações por vezes imprevisíveis, a oitiva de testemunhas parece permanecer como um fetiche processual, mesmo para advogados mais modernos.

Uma prova difícil de desconstituir

Se depoimentos da parte contrária já são, muitas vezes, complicados de contestar, principalmente quando o seu conteúdo é coerente e contém elementos persuasivos como, por exemplo, partes conhecidas dos outros ou bastante verossímeis, imagine-se quando é a própria parte que indica a testemunha que lhe é prejudicial.

O pressuposto é óbvio: se a parte confia naquela testemunha a ponto de a indicar para testemunhar, também aquilo que for contra quem a indicou deverá ser considerado verdadeiro.

A perda da confiança

No entanto muitas vezes ocorre que entre o ajuizamento do processo e a produção da prova testemunhal a relação entre testemunha e parte que a indica tenha-se alterado. Isso pode ocorrer pela posterior despedida da testemunha que fora indicada pelo empregador ou na readmissão da indicada pelo empregado.

Em uma ou outra situação à parte que a indicou cumpre confiar na dignidade do cidadão.

Todo mundo mente

No entanto sabemos que a verdade não é tão elástica. Muitas vezes um dos lados está mentido – no Processo do Trabalho às vezes ambos mentes, inclusive no mesmo tema.

Pode ocorrer, por exemplo, que o trabalhador afirme que fazia quatro horas extraordinárias diárias impagas, ao passo que a empresa nega, asseverando que nunca fora prestada nenhuma única hora extraordinária, quando, na verdade, o número verdadeira eram de uma hora extraordinária diária, sem pagamento.

O dever de dizer a verdade

Em casos como o da folha tudo pode ter acontecido. A indignação dos jornalistas é não mais do que um corporativismo. Hans, no caso, não procurou holofotes, nem pediu para prestar o depoimento na CPMI. Pelo contrário foi convocado e estava submetido ao compromisso de dizer a verdade.

Se tivesse omitido as informações que lhe pediram estaria sujeito às penas de perjúrio.

Tudo pelo furo. O caso Heloísa Bolsonaro

Jornalista se passou interessado em ser paciente da psicóloga.

Por outro lado já vimos no caso Heloísa Bolsonaro, onde um jornalista buscou aconselhamento como paciente da psicóloga que é esposa do deputado Eduardo Bolsonaro, até onde jornalistas podem ir em busca de um furo de reportagem.

Prova extraordinária

Para concluir podemos asseverar que a testemunha indicada se constitui em um perigoso desafio estratégico nos processos judicias e algo com que a Folha de São Paulo e a sua jornalista Patrícia Campos Mello terão de lidar.

A prova contra um depoimento de uma testemunha indicada tem uma exigência extraordinária. Realmente difícil de ser produzida.

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Anotações sobre a prova oral no Processo do Trabalho

Aproveitando o debate que está bem bacana no FB sobre as dimensões e os limites da entrevista prévia do advogado com a testemunha de seu cliente, me lembrei de um artigo que escrevi há algum tempo sobre o tema.

Trata-se de Anotações sobre a prova oral no Processo do Trabalho que pode ser baixado clicando-se neste link (se você estiver lendo este texto no FB clique na figura abaixo e então procure o link novamente).

No artigo eu trato de temas como a existência de amizade íntima entre contatos do FB, contradita no caso de empregado que tem ação trabalhista contra a ré e outros temas interessantes.

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O zelador do triplex não poderia ser testemunha?

A tese da defesa do ex-presidente Lula no processo que apura a sua propriedade do triplex do Guarujá sustenta que, José Afonso Pinheiro, o zelador do triplex não poderia ter sido ouvido como testemunha de acusação, uma vez que tinha filiação política, se candidatou a vereador e usou como plataforma os fatos sobre os quais estava testemunhando.

Os argumentos utilizados pela defesa, contudo, não têm previsão legal. O Código de Processo Penal afirma, em seu art. 202, que toda pessoa poderá ser ouvida como testemunha e que as testemunhas apontadas como suspeitas de parcialidade ou indignas de fé deverão, tão somente, ter tais circunstâncias registradas, sem, contudo, que se permita a sua exclusão.

Por óbvio as circunstâncias alegadas pela defesa podem – e devem – ser sopesadas no momento da avaliação da prova, mas é tecnicamente equivocada a afirmação de que não poderia ter sido ouvida.

Aliás, a se aplicar o entendimento pretendido pela defesa, por igual se deveriam excluir as testemunhas de defesa, em especial as que fossem filiadas ao partido do investigado ou seus aliados, o que se mostraria idêntico absurdo.

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Interrogatório Prática Prova

Ônus da prova e gerência. Estudo de caso.

michael j fox
Michael J. Fox gerente em Por Amor ou Por Dinheiro.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Uma das matérias mais incompreendidas no Direito Processual acredito que seja o ônus da prova.

Em uma ocasião, enquanto debatia com um colega juiz sobre um assunto não jurídico, asseverei que ele deveria demonstrar a sua alegação, ao que ele retorquiu que, pelo fato de o tema não ser do Direito não eram cabíveis as regras de prova processuais.

No entanto, ao contrário do que meu colega acreditava, a matéria atinente ao ônus da prova não é jurídica, mas foi, simplesmente, importada pelo Direito por conta da necessidade de se utilizarem as suas regras de lógica e Filosofia.

O ônus da prova incumbe a quem alega e a quem tem maiores condições de provar. Carl Sagan em O Mundo Assombrado pelos Demônios, traz vários exemplos de charlatães que se passavam por magos, médiuns, adivinhos, etc. simplesmente porque os seus interlocutores ingenuamente desconheciam as regras de juízo crítico, submetendo-se às alegações o mais estapafúrdias.

Também no Direito Processual com uma frequência alarmante as partes, ou uma delas, desconhecendo as regras atinentes ao ônus da prova, se aventura em disputas jurídicas, muitas vezes fazendo a prova pelo seu adversário.

É o caso, por exemplo, de uma advogada de empregados que me confessou que em matéria de equiparação salarial, quando havia a negativa da identidade de perfeição técnica pelo réu, sempre requeria a realização de perícia técnica (art. 461 e parágrafos da CLT), apenas muito tardiamente vindo a perceber que a alegação de superior perfeição técnica seria fato impeditivo ao pleito de equiparação e, portanto, deveria ser demonstrado pelo réu, ou pelo menos ser iniciativa deste o requerimento de perícia.

Dia destes fui surpreendido com uma longa instrução oral em que o trabalhador era, reconhecidamente, gerente geral de um grande estabelecimento, estando, portanto, obviamente inserido na exceção do art. 62, II, da CLT. O autor pretendia, contudo, afastar esta exceção, pleiteando o pagamento de horas extraordinárias pelo excesso à oitava diária.

A prova oral produzida pela autor não disse nada demais. As testemunhas indicadas eram também ex-empregados da empresa e tinha, também, a pretensão de obter o mesmo direito que o autor. Estas circunstâncias, no meu entender, não configuram impedimento para o compromisso da testemunha, mas depõem contra a sua credibilidade.

De outra partes entendo que mesmo os gerentes gerais de empresas grandes não têm poderes absolutos, sem que isso, por si só, descaracterize os poderes de mando e gestão. Nesta medida depender do Departamento de Pessoal da empresa para selecionar e admitir trabalhadores e da sua outorga para despedir, dentre outras, apenas é característica de uma grande empresa, não um indício de menor responsabilidade do cargo.

Ou seja o autor, apenas com a prova oral por ele produzida, tinha a sua ação fadada ao fracasso, uma vez que nenhum elemento forte havia apresentado em apoio à sua tese de que não exercia com amplitude o cargo de gerente geral de filial.

No entanto, surpreendentemente, a empresa informou que tinha, e pretendia ouvir, três testemunhas. A primeira testemunha já foi desastrosa. É impressionante o quanto as partes desconhecem o potencial destrutivo que a própria testemunha tem contra elas. A testemunha apresentada pela ré, em verdade, não informou nada muito diferente do que as testemunhas apresentadas pelo autor. No entanto por ter sido apresentado pela própria parte, em especial no que informa contra esta a presunção de veracidade é quase absoluta. Resultado: a demandada pelo simples fato de ter ouvido suas testemunhas, ficou em uma situação infinitamente mais desfavorável do que se não tivesse produzido prova oral alguma. E o ônus da prova não era dela…

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Direito Geral Prova

Associação de Juízes do Trabalho contra a mentira.

rodrigo-amatra-4

Em boa hora o presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho, AMATRA4, lança uma campanha pela ética nos processo trabalhistas.

A cada vez mais os juízes percebem que a sua atividade, no lugar de dizer o Direito e determinar a sua aplicação, tem se tornado uma mera arbitragem de quem mente melhor ou consegue trazer testemunhas mais caras-de-pau.

A situação é tão constrangedora que, muitas vezes, o juiz percebe que o desgaste é apenas dele, uma vez que há advogados que parecem considerar isso como as regras do jogo, não se incomodando com a falsidade da parte contrária, não raro porque, sob muitos aspectos, também o seu cliente falta com a verdade.

Isso tem feito com que, em não raras oportunidades, as partes, embora tendo razão, acabem flagradas em mentira e resultem sucumbentes em matérias que, se houvessem, simplesmente, dito a verdade, teriam um julgamento favorável.

Em uma oportunidade, por exemplo, a empresa sustentava que a empregada que contra ela demandava exercia atividade externa e, por isso, não tinha os controles de horário. A partir dos depoimentos, contudo, foi possível depreender que a trabalhadora jamais exercera atividade externa e que a ausência dos documentos de registro de horário decorriam do fato de a empresa ter menos de 10 empregados. Ou seja não era obrigada a manter este tipo de controle (art. 7º, § 2º, da CLT).

Noutra circunstância a situação foi ainda pior, o preposto do supermercado afirmava que o relógio-ponto ficava antes da catraca de entrada na empresa, ou seja, pela sua alegação, os trabalhadores registravam o seu horário inclusive antes de vestir o uniforme. Mediante inspeção judicial pude constatar que isso não era verdadeiro. No entanto restou, igualmente, provado que a possibilidade de vestir os uniformes na empresa era apenas uma facilidade que era oferecida aos trabalhadores, e, portanto, o tempo não era considerado à disposição da empresa. Curiosamente a empresa foi absolvida, mas ainda assim condenada por litigância de má-fé.

Infelizmente, e podemos ver isso pelo comportamento de nossos políticos e no nosso próprio que os continuamos elegendo, em nosso país a nossa noção de ética é ainda muito incipiente. Apenas com regras rígidas e a sua aplicação e mediante ensino básico de qualidade podemos inverter esta lógica.

Juízes do Trabalho farão a sua parte.