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Sobre o Supremo e o FGTS.

Fachada Supremo Tribunal Federal

A preparação de matéria sempre atualizada para o Curso Avançado de Prática de Audiência Trabalhista (não percam a segunda edição!) não tem me deixado muito tempo para escrever sobre as notícias envolvendo Direito e Processo do Trabalho. No entanto a recente decisão do STF acerca da alteração da prescrição do FGTS merece, ao menos, algumas linhas.

Consoante noticia a página do próprio Supremo (ainda não li e acredito que não esteja disponível o acórdão), o Supremo, mediante o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes concluiu que o prazo prescricional do FGTS deveria observar o disposto no caput do art. 7º da Constituição, que estabelece, para as verbas decorrentes do contrato de trabalho, prazo de prescrição de cinco anos.

Até aí tudo bem, não houvesse uma lei ordinária, a Lei 8.036/90, no art. 23, § 5º, prevendo, justamente a prescrição do FGTS em trinta anos.

Não precisa ter notório saber jurídico para saber que a Constituição quando define direitos, estabelece patamares mínimos, sendo, portanto, facultado ao legislador ordinário estabelecer parâmetros superiores. Isso ocorre frequentemente em acordos ou convenções coletivas, onde, por exemplo, no lugar do adicional de 50% para as horas extraordinárias, se estabelecem percentuais superiores, ou se definem períodos distintos de férias, abono superior, uma 14ª remuneração anual, etc.

O que mais choca escandaliza espanta é o fundamento para a redução do prazo dos trinta anos estabelecidos pela lei, conforme a página do STF:

De acordo com o ministro, o prazo prescricional do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável. “A previsão de prazo tão dilatado para reclamar o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas”, ressaltou.

Em outras palavras a revogação por ato judicial do dispositivo da Lei 8.036/90, não ocorreu, exatamente, porque a Corte entendeu que havia, efetivamente, uma afronta ao texto constitucional que deveria ser, desta forma corrigida. Decorreu, isto sim, de uma impressão extremamente subjetiva do ministro relator que, desprestigiando todo o processo legislativo subjacente àquela norma, resolveu que o prazo prescricional de 5 anos seria mais favorável a um outro conceito extremamente subjetivo, “a segurança jurídica”.

Há uma corrente jurisprudencial, bastante minoritária, que entende justamente ao contrário: que o prazo quinquenal do art. 7º constitucional somente poderia ser considerado acaso estivesse implementada a garantia de emprego estabelecida no inciso I do mesmo artigo. Até há bem pouco me parecia um devaneio. No entanto me obrigo a confessar que esta interpretação é muito mais razoável que a ora consagrada…

Atualização (em 1º/dez./2014)

Lendo o voto condutor da decisão do FGTS (ainda em revisão), a sugestão do Ministro-Relator Gilmar Mendes é que a modulação ocorra da seguinte forma para as pretensões cuja prescrição esteja em curso: utiliza-se o prazo de 30 ou 5 anos, o que vier primeiro. Ou seja se já transcorridos 27 anos do prazo, a prescrição se operará em 3 anos. No entanto se tiverem decorridos 23 anos do prazo prescricional, a prescrição se operará quando se completar o prazo de 5 anos.

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A caça às bruxas já começou ou Não comemore: o próximo poderá ser você.

Artigo do colega e amigo, Eduardo Duarte Elyseu, sobre o caso da disponibilidade compulsória do juiz que se recusou a aplicar a Lei Maria da Penha. Ainda pretendo postar a minha opinião sobre o assunto, mas as reflexões são mais que oportunas. Comentários são bem vindos.

Leio hoje – não exatamente com surpresa, porque o resultado já se anunciava de véspera – a seguinte notícia:

CNJ afasta juiz acusado de preconceito contra mulher

Sentença contém declarações tidas como discriminatórias

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou, nesta terça-feira (9/11) por nove votos a seis, a disponibilidade compulsória do juiz Edilson Rodrigues, da Comarca de Sete Lagoas (MG).

Segundo informa a assessoria de imprensa do CNJ, em 2007, ao proferir sentença em processo que tratava de violência contra a mulher, o magistrado utilizou declarações discriminatórias de gênero, afirmando, por exemplo, que “o mundo é masculino e assim deve permanecer”.

Além da sentença, o magistrado também manifestou a mesma posição em seu blog na internet e em entrevistas à imprensa.

Além dos nove conselheiros que decidiram pela disponibilidade, os outros seis votaram pela censura ao magistrado e pela realização de teste para aferir sua sanidade mental.

A disponibilidade havia sido proposta no voto do relator do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) 0005370-72.2009.2.00.0000, conselheiro Marcelo Neves, para quem esse tipo de conduta é incompatível com o exercício da magistratura.

A decisão do CNJ, passível de recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF), determina que o juiz de Sete Lagoas fique afastado do exercício da função por dois anos. Durante esse período ele receberá salário proporcional ao tempo de serviço. Após os dois anos poderá solicitar ao CNJ o retorno à magistratura.”

(Blog do Frederico Vasconcelos – http://blogdofred.folha.blog.uol.com.br – 09.11.10).

A mesma notícia circula em diversos meios de comunicação desde a tarde desta terça-feira (09.10.10), com títulos que, com algumas variantes, podem ser assim resumidos: “Juiz Machista é Afastado da Função pelo CNJ”.

O fato, aos olhos de qualquer um do povo – aí incluídos, também, muitos colegas magistrados –, aparentemente é tido como algo a ser comemorado.

Afinal, segundo o senso comum, que permeou o voto do Conselheiro Relator, Marcelo Neves, e que pode ser resumido na manifestação do Ministro Vice-Presidente do CNJ, Carlos Ayres Britto, durante o julgamento,

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O Ministro, a licença e o bar…

Aquela expressão popular que diz “… uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa é extremamente verdadeira. Exceto, claro, quando se quer, de qualquer maneira, desmoralizar alguém. A vítima do momento é o Ministro do Supremo, Joaquim Barbosa.

Bem verdade que ele não é nenhuma simpatia. Recebe partes e advogados muito mal e mesmo entre seus colegas tem um comportamento agressivo. No entanto isso não lhe tira os direitos de todo o trabalhador de, em caso de doença, se afastar em licença médica.

Diz-se que ele tem problemas graves de coluna que o impedem de acompanhar sentado, por muito tempo, às sessões do Supremo. Por isso ele estaria no gozo de licença médica. É bem provável que por conta deste afastamento um número considerável de processos esteja paralisado sendo, por certo, recomendável que se encontrem meios de evitar esta demora na tramitação.

No entanto daí a se partir ao ataque pessoal ou a se utilizar de paparazzi para tentar demonstrar a ilicitude da licença já se vai muito longe. Ao que consta a moléstia do ministro diz respeito à impossibilidade de ficar longo tempo sentado. Problema do qual boa parte dos magistrados sofre, assim como muitos outros profissionais do direito ou que prestam serviços em escritórios. Isso, contudo, não inviabiliza o convívio social. Ou seja pelo fato de estar fruindo de licença saúde o ministro não está condenado à reclusão.

Deixemo pois de hipocrisia. Procuremos uma solução para a tramitação dos processos afetos ao ministro Joaquim sem, contudo, que isso implique no linchamento pessoal do magistrado. Aliás ultimamente no Brasil tudo está correndo à base de novas leis, até o trato dos pais com seus filhos, porque não se encaminhar um projeto de lei que termine com esta celeuma?

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Ministro Gilmar Mendes responde perguntas feitas pelo YouTube

Às vésperas de encerrar seus dois anos de mandato à frente da presidência do Supremo Tribunal Federal, o ministro Gilmar Mendes se submeteu a uma prova de fogo: dispôs-se a responder perguntas formuladas por usuários do YouTube sem a interferência do próprio Tribunal ou do portal de vídeos.

Conforme a Folha de São Paulo, isso lhe representou um grande constrangimento e uma enorme saia (ou toga) justa, ao ter que dar conta de suas decisões em favor do banqueiro Daniel Dantas, dentre outras decisões que ganharam a mídia.

Não há dúvidas de que a decisão de responder às perguntas, na forma como feita, em um canal que, conforme a introdução do próprio programa, é o primeiro de uma Suprema Corte de todo o mundo divulgado no portal de vídeos, foi de extrema coragem e, sem embargo de se  concordar ou não, ou gostar ou não, do ministro, deve ser aplaudido e incentivado.

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Cotas. Qual a minha opinião.

Em primeiro lugar gostaria de agradecer a todos aqueles que se manifestaram no artigo anterior e que votaram na pesquisa sobre as cotas raciais. Acredito que este tipo de consulta é a forma mais democrática de se ter acesso à opinião dos que acompanham o blog e a mim através do Twitter. Contudo sei que é apenas uma amostra, talvez relacionado ao fato de que aqueles que me seguem ou lêem tendem a o fazer por concordarem comigo. Por esta ou outras razões acho importante consignar aqui algumas das minhas opiniões acerca do tema. Muitas das quais foram, se não estabelecidas a partir do acompanhamento das respostas, pelo menos melhor elaboradas.

1. Por que cotas no ensino superior?

Acredito que esta é a pergunta de 1 milhão de dólares. É mesmo necessário, para se ter uma melhoria de vida, o acesso ao ensino superior? Diuturnamente em nossa vida necessitamos de profissionais de nível médio qualificados e habilitados, mas sem sucesso. Quem nunca necessitou de um bom marceneiro para fazer um móvel e teve que esperar por mais de mês para que ele pudesse pegar o serviço? Quem não gostaria de ser atendido por um bom mecânico daqueles que apenas pelo ouvido reconhecem o problema de seu veículo e que efetuam uma manutenção honesta, apenas substituindo a peça realmente danificada, sem se preocupar em vender peças, como é hábito nas concessionárias autorizadas?

Ferreiros, ferradores, eletricistas, borracheiros, encanadores, carpinteiros, pedreiros, azulejistas… quem nunca precisou destes profissionais?

Apenas no Brasil para acharmos que este tipo de emprego é subemprego ou que estes trabalhadores residem na favela. Se pensarem um pouco verão que na maior parte dos filmes que vemos oriundos de Hollywood os belos protagonistas dos olhos azuis exercem alguma destas profissões e vivem muito bem em suas casas sem muros em alguma cidadezinha estadunidense e bem integrados às suas comunidades.

Mesmo no Brasil se formos consultar o valor de suas remunerações teremos uma surpresa ao constatar que ganham, empregados ou autônomos, muito melhor do que muitos profissionais de nível superior, formados em Letras, Geografia, História, Biologia… e que são encarregados de dar ensino de base às nossas crianças.

Aliás atualmente mesmo em cursos considerados “nobres” ou os mais disputados, como Direito ou Medicina é possível se encontrar profissionais ganhando muito mal ou desempregados. O que mais uma vez atesta que o acesso ao ensino superior em pouco auxilia a “escalada” social. Ainda mais quando, ao eleger o candidato, o entrevistador terá a oportunidade de, pela cor da pele, intuir que o candidato é oriundo das cotas raciais, de onde poderá, equivocadamente ou não, descartá-lo por este simples motivo.

2. Como fica a evolução da ciência?

Não sendo essencial para a ascensão social, é certo que o  ensino superior tem outros valores, alguns talvez essenciais para o país. Não é à toa que ele é provido gratuitamente por tantas universidades públicas custeadas pelos cofres públicos.

A universidade, em especial a pública, devem ser um celeiro de pesquisas, desenvolvimento de ciência. Sabemos que não somos todos capacitados da mesma forma. Independentemente de qualquer situação relacionada à quantidade de melanoma na pele, os seres humanos são distintos. Alguns são mais vocacionados aos estudos, outros a ganhar dinheiro, para se dar um exemplo. Tanto que se formos muitos dos maiores milionários do mundo não são oriundos dos bancos escolares. Apenas para dar um exemplo que me vem agora o próprio Steve Jobs, o milionário da Apple, sequer terminou o seu curso universitário, embora tenha sido graças ao seu ingresso na universidade que desenvolveu os “tipos” gráficos usados nos computadores.

Não é à toa que a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, ao dispor sobre o acesso universal ao ensino, deixou para o ensino superior o acesso exclusivamente por méritos.

Ou seja garantimos, através de bom ensino público de base, que todos tenhamos igualdade de condições para o acesso ao ensino superior, mas deixemos que venham, de fato, ascender aqueles que efetivamente tenham condições.

Dali retiraremos nossos cientistas, portanto não podemos brincar com isso.

3. Lá é diferente.

Os entusiastas das cotas sociais, levando em consideração o que ocorreu nos EUA devem ficar cientes – como se quem os criou não estivesse – de que lá as coisas são diferentes. Nos Estados Unidos a universidade – assim como quase todo o resto – não é pública.

Lá os estudantes universitários são escolhidos a dedo e a segregação racial foi, durante muito tempo, explícita. Assim se não tivesse havido a intervenção do poder público naquele país, haveria ainda hoje um apartheid educacional. Situação que nunca ocorreu no Brasil, país no qual, inclusive o fundador da Academia Brasileira de Letras, Machado de Assis, era mulato e não cursou, sequer o ensino fundamental, ou seja o anti-exemplo da política de cotas.

Machado de Assis, mulato e sem curso superior.
Machado de Assis, mulato e sem curso superior.

4. Se alguns, por que não todos?

No entanto, superados estes dois tópicos, se ainda se considerar que é necessário o acesso de negros e índios ao ensino universitário, proponho que seja, então, universal. Se, efetivamente, for o entendimento do Estado brasileiro, ou melhor sua opção, que negros e índios somente terão uma ascensão social mediante o ingresso no corpo discente das universidades, e que apenas assim se lhes quitará a grande dívida social que se tem com eles, não vejo motivos para que se alije qualquer pessoa desta condição.

Afinal de uma forma ou de outra, temos uma dívida social com tanta gente. Alguém duvida da dívida social do Estado com os órfãos da violência urbana, aquelas crianças cujos pais morreram pela negligência do Estado em lhes fornecer segurança? Ou aqueles que perderam seus pais em decorrência da deficiência de atendimento de saúde pública. Ou mesmo os próprios filhos de criminosos, certamente decorrente da ausência do Estado em outras esferas em que ele deveria atuar, como a educação de nível básico, a assistência social, etc.

Em verdade todos nós, até os mais humildes, somos pagadores de impostos. Em taxas muito superiores do que em países de primeiro mundo. Cada carro por nós comprado corresponde a pelo menos um outro para o Estado. Cada cigarro, tem 90% de impostos. Mesmo produtos de primeira necessidade tem uma carga de impostos bastante significativa e o retorno é baixo.

Se ao Estado brasileiro está, de fato, parecendo que o acesso ao ensino superior poderá redimi-lo de seus erros para com negros e índios, porque não o concede a todos e se redime da sua má distribuição de Justiça Social também a todos.

Isso não é absurdo. É assim no Uruguai, para citar pelo menos um país com segurança. Lá as salas de aula se abarrotam anualmente de novos alunos, assegurados do livre acesso, sendo que daqueles que suportam os anos iniciais de superlotação poucos resistem e chegam à formatura. No entanto o acesso é universal. As dívidas estão pagas.

Não surpreende naquele país que atualmente se estejam lá instalando universidades privadas, com número limitado de alunos por sala e que estas é que comecem a ser as procuradas pelos estudantes oriundos de classes mais privilegiadas.