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STF e horas “in itinere”. Algo tão evidente que ninguém viu.

teori-zavascki

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Teori Zavascki, no Recurso Extraordinário 895.759, acaba de estabelecer que é possível, através de acordo ou convenção coletiva, flexibilizar o direito do trabalhador de receber o pagamento pelas horas in itinere estabelecidas no § 2º do art. 58 da CLT.

Não discordo em essência do que o STF decidiu. Entendo que é, de fato, possível, se estabelecer outras vantagens para os trabalhadores em troca da supressão de outras, asseguradas por lei, embora entenda que será difícil fazer esta medida e fique, de certa forma, preocupado com a forma como isso irá se estabelecer, principalmente enquanto o Estado Brasileiro não firmar a Convenção 87 da OIT sobre Liberdade Sindical.

Contudo o problema que eu vejo em relação à decisão do STF é que o legislador infraconstitucional já previu uma hipótese em que a regra do parágrafo 2º do art. 58 pode ser flexibilizada, que é justamente, o que está contido no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal.

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Ou seja o legislador estabeleceu uma hipótese em que a norma poderá ser flexibilizada: mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte.

No meu modesto entendimento se o legislador previu que esta regra poderia ser flexibilizada mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte, tacitamente ela retirou de grandes empresas esta mesma possibilidade.

Ou seja o legislador entendeu de dar a este tipo de empresas uma vantagem em relação às grandes empresas e sobre isso o STF não se pronunciou.

Até posso acreditar que o STF, ao se debruçar sobre este pequeno detalhe, possa vir a decidir da mesma forma que decidiu agora, no entanto entendo justo que venham a público também tais fundamentos.

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Teoria

Intervalo do art. 384 celetista no STF.

homem-x-mulher

A pauta trabalhista do STF está rendendo notícias. Agora foi uma questão em certa medida também polêmica que foi decidida pela Corte: o intervalo de 15 minutos antes da prorrogação extraordinário do trabalho feminino, que foi declarado constitucional.

Não discordo da decisão. Entendia diversamente, por considerar que o tema havia sido superado pela igualdade de gêneros estabelecida na Constituição de 1988, todavia é rigorosamente verdadeiro que a igualdade já era consagrada nas Constituições anteriores e, nem por isso, havia sido anteriormente declarada inconstitucional.

A opção pela concessão de intervalo às mulheres, como muitas outras decisões discriminatórias – e existe a hipótese de discriminação positiva, quando se tratam desigualmente os desiguais, justamente para compensar esta desigualdade – são meramente políticas, ou seja decorrem de um processo legislativo e de decisões das casas parlamentares, não competindo ao Judiciário se manifestar sobre elas, exceto se, efetivamente, atingissem de forma nuclear a Constituição.

Se é verdadeiro que a mulher tem, como gênero, situações fisiológicas peculiares, tais como a menstruação, menor força física ou responsabilidade pela gestação da prole, também é verdadeiro que o homem tem uma expectativa de vida menor, maior suscetibilidade da doenças fatais, em especial as cardíacas, em decorrência da reação diferente ao stress. Neste quadro, me parece que seria, igualmente justificável que regras protegendo o homem, fossem promulgadas.

Neste quadro o juiz, ao fundamentar a sua decisão se socorrer destes dados me parece que estará se imiscuindo do papel do legislador. Este sopesamento entre as características fisiológicas de cada um dos gêneros e forma de sua compensação já foi feita no âmbito do processo legislativo, não competindo ao juiz, senão, aplicar a regra tal como formada.

Aliás para mim esta decisão foi absolutamente contraditória ao da prescrição do FGTS, a ponto de me parecerem ser decisões oriundas de órgãos de planetas distintos.

Em relação ao FGTS este debate acerca da razoabilidade ou não da prescrição trintenária também já havia sido fruto de debate legislativo, mas, ainda assim, ao STF pareceu conveniente se imiscuir nesta seara simplesmente por “não achar razoável” o prazo trintenário.

Regras esquecidas: intervalo da mulher e auxílio-moradia.

É interessante, contudo, destacar, em relação a este tema uma situação interessante: o art. 384 da CLT estava, de certa forma, esquecido de partes e advogados até muito recentemente. Não recordo de sua discussão – e fui alertado disso por outros colegas magistrados – nos quase 25 anos que tenho de Justiça do Trabalho. Ou seja a todos pareceu pacífica a constatação de que o direito havia sido superado pela Constituição, até que alguém resolveu reler a CLT e encontrou aquele dispositivo ali, abandonado. Algo parecido com o que ocorreu com o atualmente tão debatido Auxílio Moradia dos magistrados que, se não havia sido alcançado à totalidade dos magistrados, não era por ausência de previsão legal, pois se encontrava já previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional desde 1979, inclusive servindo de parâmetro para a simetria dos membros do Ministério Público.

A extraordinariedade da horas extraordinárias.

Outro debate que deve emergir da decisão do STF é a extraordinariedade das horas extraordinárias. Ou seja a jornada além da normal, de oito horas, ou 44 semanais não pode ser tratada como meramente extra e, por conseguinte, ensejar apenas o pagamento das horas com o adicional de 50%. Pelo contrário, a sua natureza deve ser de excepcionalidade e como tal deve ser tratada. Ao se estabelecerem limites máximos para o labor diário, semanal, mensal e anual, levaram-se em conta fatores biológicos e culturais que não podem ser negligenciados com o fundamento exclusivo na produção. Se existe demanda por atividade extraordinária habitual esta atividade deve ser suprida pela criação de novos postos de trabalho, não mediante a exigência diuturna de atividade suplementar para o qual o organismo humano – masculino ou feminino – não são aptos.

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Direito

Sobre o Supremo e o FGTS.

Fachada Supremo Tribunal Federal

A preparação de matéria sempre atualizada para o Curso Avançado de Prática de Audiência Trabalhista (não percam a segunda edição!) não tem me deixado muito tempo para escrever sobre as notícias envolvendo Direito e Processo do Trabalho. No entanto a recente decisão do STF acerca da alteração da prescrição do FGTS merece, ao menos, algumas linhas.

Consoante noticia a página do próprio Supremo (ainda não li e acredito que não esteja disponível o acórdão), o Supremo, mediante o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes concluiu que o prazo prescricional do FGTS deveria observar o disposto no caput do art. 7º da Constituição, que estabelece, para as verbas decorrentes do contrato de trabalho, prazo de prescrição de cinco anos.

Até aí tudo bem, não houvesse uma lei ordinária, a Lei 8.036/90, no art. 23, § 5º, prevendo, justamente a prescrição do FGTS em trinta anos.

Não precisa ter notório saber jurídico para saber que a Constituição quando define direitos, estabelece patamares mínimos, sendo, portanto, facultado ao legislador ordinário estabelecer parâmetros superiores. Isso ocorre frequentemente em acordos ou convenções coletivas, onde, por exemplo, no lugar do adicional de 50% para as horas extraordinárias, se estabelecem percentuais superiores, ou se definem períodos distintos de férias, abono superior, uma 14ª remuneração anual, etc.

O que mais choca escandaliza espanta é o fundamento para a redução do prazo dos trinta anos estabelecidos pela lei, conforme a página do STF:

De acordo com o ministro, o prazo prescricional do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável. “A previsão de prazo tão dilatado para reclamar o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas”, ressaltou.

Em outras palavras a revogação por ato judicial do dispositivo da Lei 8.036/90, não ocorreu, exatamente, porque a Corte entendeu que havia, efetivamente, uma afronta ao texto constitucional que deveria ser, desta forma corrigida. Decorreu, isto sim, de uma impressão extremamente subjetiva do ministro relator que, desprestigiando todo o processo legislativo subjacente àquela norma, resolveu que o prazo prescricional de 5 anos seria mais favorável a um outro conceito extremamente subjetivo, “a segurança jurídica”.

Há uma corrente jurisprudencial, bastante minoritária, que entende justamente ao contrário: que o prazo quinquenal do art. 7º constitucional somente poderia ser considerado acaso estivesse implementada a garantia de emprego estabelecida no inciso I do mesmo artigo. Até há bem pouco me parecia um devaneio. No entanto me obrigo a confessar que esta interpretação é muito mais razoável que a ora consagrada…

Atualização (em 1º/dez./2014)

Lendo o voto condutor da decisão do FGTS (ainda em revisão), a sugestão do Ministro-Relator Gilmar Mendes é que a modulação ocorra da seguinte forma para as pretensões cuja prescrição esteja em curso: utiliza-se o prazo de 30 ou 5 anos, o que vier primeiro. Ou seja se já transcorridos 27 anos do prazo, a prescrição se operará em 3 anos. No entanto se tiverem decorridos 23 anos do prazo prescricional, a prescrição se operará quando se completar o prazo de 5 anos.

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Avançado Direito

Sobre a PEC do veto às decisões do STF.

Até um aluno de jardim de infância já pode perceber que o projeto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, que permitiria ao Congresso “vetar” decisões do STF que declarem a inconstitucionalidade de PEC é inconstitucional.

Aliás é pra lá de inconstitucional, já que viola uma das denominadas cláusulas pétreas da Constituição de 1988:

” Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
…§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais. “

Ou seja ao se deslocar uma competência que é eminentemente da Suprema Corte do país: declarar a inconstitucionalidade de ato normativo, a Câmara pretende usurpar a atribuição do Poder Judiciário, esbarrando no dispositivo acima.

Então a discussão não merece nem a tinta nem a saliva de quem nela se envolve.

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Direito

Eu, Cristiana Lôbo, José Dirceu e as provas concretas…

Acordo agora pela manhã abro o Twitter no celular e me deparo com uma série de mensagens dirigidas a mim e à jornalista Cristiana Lôbo a respeito do julgamento do Mensalão ou, se preferirem, da Ação Penal 470 do STF.

Como ontem à noite estava no restaurante do meu amigo Maguil, comemorando o aniversário de minha amada Ingrid, não entendi absolutamente nada. Como é que eu poderia estar, ao mesmo tempo, “causando” no Twitter e comemorando tão animadamente o natalício de minha esposa – principalmente porque se por acaso eu tivesse me dado conta do babado e tentado entrar na discussão naquele momento meu casamento correria sérios riscos.

Abri as mensagens e pude constatar que tudo se devia a uma mensagem minha à Cristiana Lôbo, via Twitter, datada de 29 de julho e que fora recentemente respondida por um fã do José Dirceu, dando ao meu tuíte velho mais alguns minutos de fama.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A controvérsia toda, pelo que pude apreender, diz respeito à minha colocação de que prova testemunhal é prova suficiente para uma condenação criminal.

Antes de entrar no assunto propriamente dito gostaria de contar minha breve história eleitoral. Em 1985 eu tinha 15 anos e comprei uma camiseta “Quero votar para Presidente” que eu usava quase que diariamente, fui em alguns comícios das diretas. Fiquei frustrado que não a conseguimos imediatamente. A seguir, já nas eleições, fiquei, igualmente, frustrado com a não-eleição de Brizola, que era o candidato da minha família. Saí às ruas, já como universitário pela queda de Collor. Votei em Lula nas quatro eleições seguintes. Nas duas de FHC e nas duas em que ele se elegeu, embora na primeira eleição eu não tenha votado no segundo turno, pois foi quando casei e estava em Lua de Mel. Votei em Dilma.

Nada obstante tenha sempre dado meu voto para a esquerda, nos últimos tempos para o PT, não me considero vinculado ao partido ou a sua ideologia.

Não tenho dúvidas que em certos aspectos as administrações do partido foram melhores que as dos seus antecessores, assim como não tenho dúvidas de que muitas práticas foram aprendidas das administrações anteriores. Ouso acreditar que sempre houve mensalões e que estes sempre orientaram muitas decisões políticas. O que, aliás, não é um privilégio ou uma idiossincrasia nacional.

Em relação especificamente à AP 470 o que ocorreu foi uma conjunção de fatores trágicos para os políticos, muito felizes para o país. A contar do rompimento de Roberto Jefferson com o governo, uma maior independência à Polícia Federal, uma animosidade no Congresso, a independência do STF, em especial a personalidade do Ministro Joaquim Barbosa, começaram a mudar a história de nossa política.

Há crimes materiais – homicídio, estupro, roubo – e há crimes imateriais ou de materialidade mais difícil. Um ato de corrupção não passa por cartório para reconhecimento de firma, não tem contrato escrito ou é passível de reconstituição. A sua prova é feita com o recolhimento de indícios que muitas vezes servem para nos dar uma ideia meramente aproximada dos fatos. Neste tipo de crime a prova testemunhal é importante. Mas, por óbvio, será apreciada juntamente com todo o conjunto de indícios existentes.

Assim se uma testemunha afirma que houve um pagamento em determinada data, a movimentação financeira do beneficiário no mesmo valor e no mesmo período é um indício que corrobora aquele depoimento e reforça a convicção do julgador.

Por outro lado se há toda uma orquestração em torno de uma série de crimes – muitos dos quais reconhecidos pela totalidade dos ministros do STF – é forçoso acreditar que tenha havido um mentor intelectual.

Vejam que sobre esta ação trabalharam alguns dos maiores advogados criminalistas do país. E que os ministros da mais alta Corte de Justiça, muitos dos quais indicados pelos presidentes Lula e Dilma, identificaram indícios de participação dos réus condenados, muitos por unanimidade. Pode-se criticar a decisão talvez em relação a um ou outro aspecto. Talvez se possa considerar o voto de Barbosa muito duro, ou o de Lewandowski muito brando, no entanto é certo que houve diversos crimes, e que a condenação dos seus agentes tenha o potencial de depurar a política nacional deste tipo de práticas.

E isso é uma coisa muito importante.