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Algumas notas sobre a alteração do art. 6º celetista.

A Lei 12.551/11 em poucas linhas realizou profundas alterações na legislação trabalhista relativa ao tempo à disposição, em especial no que diz respeito às horas extraordinárias. O tema, por si, já daria um extenso artigo. Tentarei, contudo, resumir algumas das minhas observações.

  1. Houve um destaque ao trabalho remoto. Ou seja enquanto a antiga redação equiparava o trabalho no estabelecimento do empregador ao trabalho no domicílio do empregado, agora é expresso que o trabalho à distãncia também é considerado para o fim de se considerar tempo à disposição.
  2. Também se deixou expresso que não é necessário o prévio reconhecimento da relação de emprego para que ocorra esta equiparação, ou seja são suficientes que estejam presentes as características da relação de emprego.
  3. Finalmente, com a inclusão do parágrafo único, se passou a tornar explícita a caracterização de tempo à disposição através do uso de meios eletrônicos. Ou seja a utilização de telefone, pager, celular,  email ou outras formas de contato ou observação do trabalhador.

Esta última alteração, inclusive, teria, conforme alguns, derrogado o conteúdo da Súmula 428 do TST:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Este é o nosso entendimento. Antes mesmo desta norma já entendíamos que a posição do TST não era sustentável. Isso porque a imposição pelo empregador do uso de equipamento que possibilite o contato com o empregador mantém o trabalhador em constante subordinação. Observe-se que este trabalhador, que pode, a qualquer momento, ser convocado quer a comparecer ao estabelecimento do empregador, quer responder-lhe por telefone ou email questões acerca do seu contrato de trabalho acaba não tendo a possibilidade de fruir plenamente o seu tempo destinado ao lazer e descanso.

Com certeza há alternativas para que o empregador possa tanto preestabelecer o valor deste tempo à disposição, como evitar que atitudes voluntárias do empregado, como responder uma mensagem fora do horário de expediente, sejam consideradas para fins de incidência deste dispositivo legal.

Para estabelecer o valor do período à disposição se poderia, por exemplo, criar através de acordo ou convenção coletiva regras para a apuração desta jornada, não permitindo que seja o período integral considerado como de trabalho mas, por igual, assegurando um período efetivo de repouso ao trabalhador, no qual estaria completamente vedado ao empregador cominar-lhe tarefas ou exigir o contato.

De outra parte para evitar o trabalho “espontâneo”, creio que seria suficiente incluir em contrato, regulamento de empresa, ou mesmo nas mensagens de email enviadas ao empregado observações acerca da não exigência (ou mesmo proibição) para que as mensagens fossem respondidas fora do horário normal de serviço.

Verdadeiro, contudo, que assim como todas as normas esta comporta outras interpretações e competirá à acomodação doutrinária e legislativa uma leitura mais efetiva da nova lei.

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Faltar ao serviço para cuidar do filho é justificado?

A pergunta acima foi respondida no programa de TV do TST publicado no início do último mês de dezembro.

Source: google.com.br via Jorge on Pinterest

A resposta foi do Min. Alexandre Belmonte. Em síntese ele afirmou que a falta do trabalhador por conta de doença de filho não é justificada e que o seu abono dependeria ou de norma coletiva ou da sensibilidade do empregador ou ainda do juiz do trabalho, quando provocado para tanto.

Discordo, contudo, da resposta. Há três situações distintas.

  1. As faltas autorizadas por lei e que, portanto, não geram qualquer prejuízo ao trabalhador e estão previstas no art. 473 da CLT e, eventualmente, em normas coletivas. Em tais circunstâncias o trabalhador não deixa de receber o salário do dia em que falta e, inclusive, mantém o direito ao pagamento do repouso semanal remunerado.
  2. As faltas não autorizadas por lei, mas justificadas. Ou seja o exato caso informado na situação. Ou seja a trabalhador deixou de comparecer ao serviço para atender o seu filho por motivo de doença. Em apresentando alguma demonstração desta alegação a falta está justificada, embora não autorizada. Como não houve trabalho a trabalhadora não fará jus ao salário correspondente. Todavia mantém o direito ao repouso remunerado.
  3. E, finalmente, as faltas não justificadas. Em relação a estas o trabalhador, além de não receber a remuneração correspondente ao dia de falta, perde o direito ao pagamento do repouso semanal da semana em que ocorreu a falta.

Este entendimento ora exposto, contudo, não é majoritário. Se você é trabalhador leve em conta a orientação do ministro e se é empresário também, embora pode ocorrer de aparecer um juiz como eu e você ter que pagar o repouso correspondente.

Outro tipo de falta que na minha concepção não pode ser considerada como não justificada é a decorrente de greve. Se há um direito de greve reconhecido, exercê-lo, na forma da lei, não poderá ser considerado como uma falta injustificada. Embora as consequências de uma situação desta sejam mais complexas e dignas de um artigo específico.

E você o que acha?

Veja o vídeo no YouTube: Faltar o serviço para cuidar do filho é justificado?

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Trabalho nas eleições e folga em dobro.

 

 

 

 

 

 

 

 

No programa de TV do nosso Tribunal (TRT4) há um quadro destinado a esclarecer as dúvidas dos telespectadores. Participei do último e abaixo está reproduzido o vídeo.

A matéria diz respeito à possibilidade de o trabalhador fruir as folgas relativas ao trabalho nas eleições, que devem ser concedidas em dobro.

Outras edições do programa podem ser obtidas no site do TRT.

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Novas Orientações Jurisprudenciais da SDI-I do TST

Para conhecimento dos leitores estou publicando as 10 novas orientações jurisprudenciais da SDI-I do TST recebidas por email. Os verbetes vieram todos acompanhados de farta quantidade de precedentes, os quais retirei por economia de espaço.

Há questões muito interessantes envolvidas quer direta, quer indiretamente. Destaque, por exemplo, para a orientação n. 388, que consagra como legal o regime de 12×36, sem embargo de este não encontrar previsão constitucional e violar o preceito da Lei Maior que prevê jornada normal de oito horas.

A OJ 294, por seu turno, está sendo severamente criticada por juízes em decorrência de repercutir, no mínimo, um erro de cálculo por parte do Tribunal Superior do Trabalho. Com efeito, ao se entender que horas extraordinárias habituais integrem os repousos semanais remunerados, se terá, por conta disso, um aumento do salário mensal. Neste quadro haveria de se permitir a repercussão deste aumento, que é meramente reflexo, na remuneração devida por conta das parcelas apuradas com base no salário mensal, uma vez que é assim que se disciplina a sua forma de cálculo. Observe-se que, embora não seja isso o que disponha a lei, ela é silente no particular, ou pelo menos não expressa. Neste quadro se deveria utilizar deste critério em decorrência de ser esta a interpretação mais favorável ao trabalhador. Destaque-se que o entendimento consagrado não é unanimidade no próprio Tribunal, embora majoritário. Exemplo disso é o voto da lavra da Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, citado dentre os precedentes, mas no qual ela ressalva o seu entendimento divergente (E-ED-RR 100300-92.2004.5.03.0107).

DIáRIO ELETRôNICO DA JUSTIçA DO TRABALHO, Nº 496, DE 09.06.2010, PáGS. 1/17

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
ORIENTAçõES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-I, SBDI-I TRANSITóRIA E SBDI-II
A COMISSãO DE JURISPRUDêNCIA E DE PRECEDENTES NORMATIVOS do Tribunal Superior do Trabalho, em cumprimento ao disposto no art. 175 do Regimento Interno, publica a edição das Orientações Jurisprudenciais de nºs 385 a 396 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte:

385. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LíQUIDO INFLAMáVEL NO PRéDIO. CONSTRUçãO VERTICAL.
é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.

386. FéRIAS. GOZO NA éPOCA PRóPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.
é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

387. HONORáRIOS PERICIAIS. BENEFICIáRIO DA JUSTIçA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIãO PELO PAGAMENTO. RESOLUçãO Nº 35/2007 DO CSJT. OBSERVâNCIA.
A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERíODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

389. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, DO CPC. RECOLHIMENTO. PRESSUPOSTO RECURSAL. PESSOA JURíDICA DE DIREITO PúBLICO. EXIGIBILIDADE.
Está a parte obrigada, sob pena de deserção, a recolher a multa aplicada com fundamento no § 2º do art. 557 do CPC, ainda que pessoa jurídica de direito público.

390. PARTICIPAçãO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISãO CONTRATUAL ANTERIOR à DATA DA DISTRIBUIçãO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCíPIO DA ISONOMIA.
Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

391. PORTUáRIOS. SUBMISSãO PRéVIA DE DEMANDA A COMISSãO PARITáRIA. LEI N.º 8.630, DE 25.02.1993. INEXIGIBILIDADE.
A submissão prévia de demanda a comissão paritária, constituída nos termos do art. 23 da Lei nº 8.630, de 25.02.1993 (Lei dos Portos), não é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, ante a ausência de previsão em lei.

392. PRESCRIçãO. INTERRUPçãO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL.
O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

393. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL. ART. 318 DA CLT. SALáRIO MíNIMO. PROPORCIONALIDADE.
A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação a jornada prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAçãO DAS HORAS EXTRAS. NãO REPERCUSSãO NO CáLCULO DAS FéRIAS, DO DéCIMO TERCEIRO SALáRIO, DO AVISO PRéVIO E DOS DEPóSITOS DO FGTS.
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

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Dignidade Humana

Peter Häberle Constituição e Cultura

Em setembro em Porto Alegre assisti um Seminário, com personalidades internacionais, inclusive, sobre Dignidade da Pessoa Humana, na PUC-RS.

Não sei se é pela produção em série, mas não tenho gostado da forma como são tratados os seminários na PUC-RS.

O evento, nada obstante fosse dos cursos de pós-graduação, é um assunto de interesse mais ou menos geral, uma vez que, como se diz, dá para dar uma “puxadinha” no assunto em praticamente todas as áreas do direito.

Além do mais, eu não entendo lhufas de Alemão e duas das palestras mais importantes foram proferidas neste idioma. Eu sinceramente achei que eu tinha estado muito disperso, por isso teria ficado com a sensação de que nada me acrescentara, mas na saída fui informado que a tradução era, de fato, péssima, motivo de ninguém ter entendido coisa alguma, nada obstante o brilho dos palestrantes.

Em todo o caso aproveitei para comprar e pedir autógrafos de duas obras do palestrante Peter Häberle, o qual, tenho que confessar, não conhecia, mas que segundo se afirma “é o cara” da dignidade na Suíça e Europa.

Os livros, que em breve tratarei de resenhar, são Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos intérpretes da  constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição, da Editora Sérgio Fabris – o primeiro que me abordar na rua e disser o nome completo do livro sem gaguejar ganha uma mariola e o prêmio “Não tenho o que fazer” do ano. Não vou nem reproduzir o texto em Alemão, para não escorregar nas consoantes.

O outro, com apelo mais juslaboralista é o Constituição e Cultura. O direito ao feriado como elemento de identidade cultural do estado constitucional, da Editora Lumen Juris.

Um detalhe interessante é que o primeiro livro foi traduzido pelo Gilmar Mendes. Assim eu, que achava risível a quantidade de bibliografias que faziam referência à obra de Capeletti traduzida pela Ministra Ellen Gracie, apenas em virtude de sua presença na Presidência do STF, fico comprometido a não o incluir em nenhuma lista de obras consultadas, pelo menos enquanto GM permanecer na presidência da nossa mais alta Corte.

Para quem está achando muito out of date este artigo eu esclareço: ele estava dentre os meus rascunhos e em uma faxina de final/início de ano entre deletá-lo e publicá-lo resolvi pela última opção.