Categorias
Direito

Ônus da prova.

Em Um Crime de Mestre Anthony Hopkins brinca com o ônus da prova.
Em Um Crime de Mestre Anthony, Hopkins brinca com o ônus da prova.

Prosseguindo sobre o tema do ônus da prova. Nos vídeos que seguem parto de um conceito oriunda da Filosofia sobre ônus da prova, mais próprio da Teoria da Argumentação, exemplificando com o tema já abordado anteriormente – gerente geral, controle de horário e horas extraordinárias. A seguir traço uma comparação com o tema do ônus da prova complexo, no caso da equiparação salarial.

A ideia desta série de vídeos é, justamente, fomentar um debate que já se iniciou entre alunos dos cursos de interrogatório e que pretendo aprofundar para as próximas edições, incluindo, a partir de então, um capítulo sobre o ônus da prova a partir desta visão.

Por favor não deixem de comentar e, se possível, contestar ou apontar defeitos no pensamento para que possamos aprimorá-lo.

Categorias
Interrogatório Prática Prova

Ônus da prova e gerência. Estudo de caso.

michael j fox
Michael J. Fox gerente em Por Amor ou Por Dinheiro.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Uma das matérias mais incompreendidas no Direito Processual acredito que seja o ônus da prova.

Em uma ocasião, enquanto debatia com um colega juiz sobre um assunto não jurídico, asseverei que ele deveria demonstrar a sua alegação, ao que ele retorquiu que, pelo fato de o tema não ser do Direito não eram cabíveis as regras de prova processuais.

No entanto, ao contrário do que meu colega acreditava, a matéria atinente ao ônus da prova não é jurídica, mas foi, simplesmente, importada pelo Direito por conta da necessidade de se utilizarem as suas regras de lógica e Filosofia.

O ônus da prova incumbe a quem alega e a quem tem maiores condições de provar. Carl Sagan em O Mundo Assombrado pelos Demônios, traz vários exemplos de charlatães que se passavam por magos, médiuns, adivinhos, etc. simplesmente porque os seus interlocutores ingenuamente desconheciam as regras de juízo crítico, submetendo-se às alegações o mais estapafúrdias.

Também no Direito Processual com uma frequência alarmante as partes, ou uma delas, desconhecendo as regras atinentes ao ônus da prova, se aventura em disputas jurídicas, muitas vezes fazendo a prova pelo seu adversário.

É o caso, por exemplo, de uma advogada de empregados que me confessou que em matéria de equiparação salarial, quando havia a negativa da identidade de perfeição técnica pelo réu, sempre requeria a realização de perícia técnica (art. 461 e parágrafos da CLT), apenas muito tardiamente vindo a perceber que a alegação de superior perfeição técnica seria fato impeditivo ao pleito de equiparação e, portanto, deveria ser demonstrado pelo réu, ou pelo menos ser iniciativa deste o requerimento de perícia.

Dia destes fui surpreendido com uma longa instrução oral em que o trabalhador era, reconhecidamente, gerente geral de um grande estabelecimento, estando, portanto, obviamente inserido na exceção do art. 62, II, da CLT. O autor pretendia, contudo, afastar esta exceção, pleiteando o pagamento de horas extraordinárias pelo excesso à oitava diária.

A prova oral produzida pela autor não disse nada demais. As testemunhas indicadas eram também ex-empregados da empresa e tinha, também, a pretensão de obter o mesmo direito que o autor. Estas circunstâncias, no meu entender, não configuram impedimento para o compromisso da testemunha, mas depõem contra a sua credibilidade.

De outra partes entendo que mesmo os gerentes gerais de empresas grandes não têm poderes absolutos, sem que isso, por si só, descaracterize os poderes de mando e gestão. Nesta medida depender do Departamento de Pessoal da empresa para selecionar e admitir trabalhadores e da sua outorga para despedir, dentre outras, apenas é característica de uma grande empresa, não um indício de menor responsabilidade do cargo.

Ou seja o autor, apenas com a prova oral por ele produzida, tinha a sua ação fadada ao fracasso, uma vez que nenhum elemento forte havia apresentado em apoio à sua tese de que não exercia com amplitude o cargo de gerente geral de filial.

No entanto, surpreendentemente, a empresa informou que tinha, e pretendia ouvir, três testemunhas. A primeira testemunha já foi desastrosa. É impressionante o quanto as partes desconhecem o potencial destrutivo que a própria testemunha tem contra elas. A testemunha apresentada pela ré, em verdade, não informou nada muito diferente do que as testemunhas apresentadas pelo autor. No entanto por ter sido apresentado pela própria parte, em especial no que informa contra esta a presunção de veracidade é quase absoluta. Resultado: a demandada pelo simples fato de ter ouvido suas testemunhas, ficou em uma situação infinitamente mais desfavorável do que se não tivesse produzido prova oral alguma. E o ônus da prova não era dela…

Categorias
Avançado Prática Profissional Prova Teoria

Processo do Trabalho e a dúvida razoável.

cara-de-dúvida

Em uma ocasião, em um processo em que se discutia o direito ao adicional de periculosidade, o advogado da demandada insistia na tese de que haveria a necessidade de se efetuar uma apuração contábil para verificar em que medida o depósito de combustível identificado na inspeção pericial técnica continha mais do que 200 litros de combustível, a partir do que seria devido o pagamento do acréscimo salarial debatido.

O procurador parecia bastante insistente na sua tese e, então, a partir de algumas perguntas, pude perceber que o que o advogado pretendia era estabelecer, no caso, uma dúvida razoável e, desta forma, favorecer o seu cliente.

No entanto no Processo do Trabalho não se aplica o Princípio do in dubio pro reo, ou seja o princípio que estabelece que, na hipótese de não se conseguir obter um elevado grau de certeza da culpabilidade do réu, este deve ser absolvido.

Tal princípio é aplicável ao Processo Penal e se justifica na medida em que, no cotejo entre dois bens jurídicos: a liberdade do indivíduo e a pretensão punitiva do Estado, o primeiro prepondera.

Todavia quando se trata de Processo Trabalhista os bens que se contrapõem são bastante distintos. De um lado se encontra o valor social do trabalho, considerando-se que o trabalho é um bem do indivíduo que representa uma parte da sua própria personalidade e, por conta disso, lhe é irrestituível. Em outras palavras é impossível restituir ao trabalhador o seu estado anterior. Ainda que se devolva o fruto de seu trabalho, não há como lhe restituir o tempo que perdeu, a energia que despendeu, etc. Enquanto isso, no lado oposto, está a mera retribuição monetária respectiva a este trabalho.

Ou seja havendo a dúvida há de se buscar prestigiar o direito daquele que resta mais prejudicado pela desproporcionalidade entre a prestação e a contraprestação.

Este princípio é chamada in dubio pro misero, no entanto não atende ao realmente miserável, mas está ao lado daquele que tem a vulnerabilidade em uma relação, dentre outros motivos porque executa a sua prestação antecipadamente à contraprestação e não obtém a sua restituição, sendo, portanto, mais adequada a denominação de in dubio pro operario.

Categorias
Avançado Direito Interrogatório Negociação Novato Prática Profissional Prova Teoria Teoria do Depoimento

Estratégia. No futebol e no processo.

Estratégia Krul - Holanda

Qual a diferença entre a derrota do Brasil para a Alemanha e a vitória da Holanda sobre a Costa Rica nos pênalties? A completa ausência de uma estratégia no primeiro caso, que criou um time com expectativas em uma única pessoa: o jovem Neymar. E a genial estratégia da Holanda ao apresentar, exclusivamente para a cobrança de pênalties, o seu terceiro goleiro que segurou duas das cobranças da seleção adversária.

A habilidade especial do arqueiro Krul em defender pênalties se existente ou não é um mero detalhe neste caso, diante do sucesso da estratégia que espantou e desestabilizou a seleção da Costa Rica.

Por outro lado a já referida vantagem de entrosamento da Alemanha, por manter um núcleo de um time que joga habitualmente junto foi apenas um detalhe ao perceber que o Brasil veio sem o Neymar e sem nenhuma alternativa para suprir a ausência do craque.

Diariamente, na condução de audiências trabalhistas, percebo que, muitas vezes, as partes, e em especial os seus procuradores, comparecem sem nenhuma estratégia pré-definida. A única medida tomada pelos advogados é a elaboração de extensas peças processuais, recheadas de informações irrelevantes como jurisprudência ou doutrina que sequer se amoldam aos seus casos concretos.

Com consternação percebo que os advogados não tem, muitas vezes, sequer ciência do que está em litígio; do que lhes compete provar, quais os pontos em que tem maior fragilidade e quais os pontos que estão cabalmente demonstrados e, portanto, sobre os quais não cabe a produção de nenhuma outra prova.

Assim a audiência, no lugar de uma oportunidade para as partes tentarem solucionar a demanda ou fazer a demonstração de suas teses, acaba se tornando um palco para um mero ritual. Muitas vezes testemunhas são ouvidas sem qualquer fundamento razoável e as perguntas que lhes são apresentadas vem prontas e, via de regra, quando assim ocorre, são apresentadas independentemente de sua pertinência.

E neste ritual, muitas vezes, se perdem excelentes oportunidades de, por exemplo, reduzir os danos decorrentes de uma condenação mediante um acordo que contemple os interesses de ambas as partes como, por exemplo:

Do réu:

  • redução do risco (considerando-se a probabilidade entre o ganho e perda );
  • redução do valor da dívida (nos casos em que esta seja inquestionável ou quando a jurisprudência lhe é amplamente desfavorável);
  • redução das despesas processuais:
    • diretas (custas, contribuições previdenciárias incidentes, honorários de peritos técnicos ou de liquidação)
    • indiretas:
      • despesas de advogados;
      • despesas de deslocamento para as audiências;
      • outros custos do processo;
  • obter parcelamento.

Do autor:

  • redução do risco (considerando-se a probabilidade entre o ganho e perda );
  • recebimento mais acelerado, possibilitando-lhe, em algumas circunstâncias, obter um valor que lhe pode ser mais útil imediatamente do que um, ainda que superior, que tenha que se submeter ao prolongado íter que vai do ajuizamento da demanda, esgotamentos das fases recursais, até o término da liquidação e execução.

Preparando a audiência com estratégia:

A preparação da audiência trabalhista exige, antes mesmo da escolha das testemunhas, perguntas ou respostas, uma estratégia que comporte:

  • análise da documentação existente acerca dos pedidos;
  • análise da jurisprudência incidente esta dividida em dois importantes aspectos:
    • jurisprudência própria (ações similares, envolvendo os demandantes, em especial a empresa, e os seus resultados);
    • jurisprudência geral (ações similares, envolvendo situações idênticas);
  • estimativa econômica de custos processuais envolvendo:
    • valores envolvidos em uma eventual condenação;
    • despesas do processo:
      • custas;
      • valores para recursos (depósitos recursais);
      • custos decorrentes da tramitação do processo:
        • honorários de advogados próprios;
        • honorários de contadores auxiliares ou assistentes;
        • despesas operacionais:
          • locomoção.

Uma preparação que não envolva ao menos a maioria destas etapas representa à parte um sério risco de prejuízos tanto no resultado final do processo, como em seu próprio andamento, sendo que estes prejuízos, muitas vezes podem inclusive se acumular. Ou seja um processo mal preparado pode causar à parte prejuízos superiores àqueles decorrentes de uma mera condenação à revelia.

Categorias
Avançado Direito Prática Profissional Prova Teoria

Prova da jornada extraordinária.

jornada extraordinária

O pagamento de horas extraordinárias é, seguramente, um dos pedidos mais frequentes e não raro o principal nas reclamatórias trabalhistas. No entanto isso não é suficiente para que a sua prova seja fácil e que mesmo advogados mais experientes passem por dificuldades para fazer prova da jornada quer do lado dos autores, quer das demandadas.

Há duas situações principais os trabalhares que não possuem registro de jornada (por cartões-ponto ou outros meios) e os que o possuem. A questão dos trabalhadores que não têm o registro da jornada, pela sua complexidade, não será examinado neste artigo.

Quanto aqueles que possuem controle há algumas considerações necessárias.

Qual a melhor prova da jornada?

O melhor elemento de prova da jornada é o registro. Ou seja é essencial que o empregador possua elementos de controle da jornada, através de livro-ponto, cartão-ponto, registro eletrônico biométrico, etc. Havendo este tipo de controle de jornada, cuja incumbência de manutenção e guarda é do empregador, tendo em vista que é este que tem o poder de direção no contrato de trabalho, o ônus de demonstrar a sua eventual invalidade é do autor ou reclamante.

No entanto há um detalhe a mais: o que autentica estes documentos é a assinatura do trabalhador. Ou seja tais controles de horários, ainda que biométricos, somente terão validades se devidamente firmados pelo trabalhador, que é a forma como estes documentos de unilaterais (produzidos por uma única parte) passam a ser bilaterais (ou seja de conhecimento da parte contrária e, por conseguinte, não impugnável, salvo apresentada uma outra alegação como, por exemplo, a de assinatura mediante coação ou outro vício de vontade ou consentimento).

Tem sido cada dia mais comum que a empresa apresente controles de horário, mas sem a assinatura do trabalhador. Em tais circunstâncias, em especial quando o próprio trabalhador, em seu depoimento ou interrogatório, admite que firmava os “espelhos” de horário ao final do período de registro (normalmente o mês), se estabelece uma forte presunção de que os documento apresentados foram adulterados. Esta presunção, em conformidade com a Súmula 338 do TST, pode ser superada por prova em sentido contrária.

Falta de alguns dos registros de horário (ou de assinatura).

Uma outra situação que pode ocorrer é a apresentação dos documentos de controle de jornada, mas com a falta de alguns ou da assinatura do trabalhador. Esta situação há até bem pouco tempo sofria um tratamento que, no entanto, atualmente vem se modificando.

Antigamente, ausentes alguns registros, o que se utilizava era a média das horas extraordinárias registradas nos demais documentos apresentados. Ou se considerava a validade dos documentos acostados sem assinatura, quando compatíveis com a jornada dos demais.

No entanto atualmente a tendência é outra. Em existindo controle de horário e demonstrado que o empregador submetia os documentos à assinatura dos seus trabalhadores, a presunção que se cria na falta de alguns destes registros ou de assinatura neles é de que, nos períodos em que ausentes, a jornada é a informada na inicial. Isso decorre da constatação de que a exigência de horas extraordinárias não é uniforme, ao contrário pode decorrer de situações sazonais e a omissão de alguns documentos pode ocultar a prestação extraordinária em determinados momentos.

Neste quado a omissão não pode premiar a parte omissa, mas beneficiar o adversário trabalhador que, ademais, tem menores condições de fazer esta prova.

Concluindo.

A prova da jornada extraordinária, quando há controle de jornada, é um ônus do empregador e a sua omissão cria presunção favorável ao trabalhador, cujo contorno é muito complexo e, ademais, sujeito à avaliação pelo Juiz. Assim o recomendável é manter cuidadoso controle da documentação, autenticando-se estes documentos mediante a assinatura do trabalhador.