A maldição da testemunha convidada.

Hans Nascimento depõe na CPMI das Fakenews
Jane Araújo – Agência Senado

A situação vivida pelo PT e Folha de São Paulo é um tormento que muitos advogados já viveram e que podemos chamar da “maldição da testemunha convidada”.

Desde Malatesta, em sua Lógica das Provas em Matéria Criminal, já temos a definição de que a testemunha é a prostituta das provas.

A demonstração de fatos por testemunhas

No entanto ainda em nossos dias, em que temos diversos meios muito mais confiáveis de prova, como áudios, vídeos, papéis ou até mesmo algoritmos poderosos, capazes de prever situações por vezes imprevisíveis, a oitiva de testemunhas parece permanecer como um fetiche processual, mesmo para advogados mais modernos.

Uma prova difícil de desconstituir

Se depoimentos da parte contrária já são, muitas vezes, complicados de contestar, principalmente quando o seu conteúdo é coerente e contém elementos persuasivos como, por exemplo, partes conhecidas dos outros ou bastante verossímeis, imagine-se quando é a própria parte que indica a testemunha que lhe é prejudicial.

O pressuposto é óbvio: se a parte confia naquela testemunha a ponto de a indicar para testemunhar, também aquilo que for contra quem a indicou deverá ser considerado verdadeiro.

A perda da confiança

No entanto muitas vezes ocorre que entre o ajuizamento do processo e a produção da prova testemunhal a relação entre testemunha e parte que a indica tenha-se alterado. Isso pode ocorrer pela posterior despedida da testemunha que fora indicada pelo empregador ou na readmissão da indicada pelo empregado.

Em uma ou outra situação à parte que a indicou cumpre confiar na dignidade do cidadão.

Todo mundo mente

No entanto sabemos que a verdade não é tão elástica. Muitas vezes um dos lados está mentido – no Processo do Trabalho às vezes ambos mentes, inclusive no mesmo tema.

Pode ocorrer, por exemplo, que o trabalhador afirme que fazia quatro horas extraordinárias diárias impagas, ao passo que a empresa nega, asseverando que nunca fora prestada nenhuma única hora extraordinária, quando, na verdade, o número verdadeira eram de uma hora extraordinária diária, sem pagamento.

O dever de dizer a verdade

Em casos como o da folha tudo pode ter acontecido. A indignação dos jornalistas é não mais do que um corporativismo. Hans, no caso, não procurou holofotes, nem pediu para prestar o depoimento na CPMI. Pelo contrário foi convocado e estava submetido ao compromisso de dizer a verdade.

Se tivesse omitido as informações que lhe pediram estaria sujeito às penas de perjúrio.

Tudo pelo furo. O caso Heloísa Bolsonaro

Jornalista se passou interessado em ser paciente da psicóloga.

Por outro lado já vimos no caso Heloísa Bolsonaro, onde um jornalista buscou aconselhamento como paciente da psicóloga que é esposa do deputado Eduardo Bolsonaro, até onde jornalistas podem ir em busca de um furo de reportagem.

Prova extraordinária

Para concluir podemos asseverar que a testemunha indicada se constitui em um perigoso desafio estratégico nos processos judicias e algo com que a Folha de São Paulo e a sua jornalista Patrícia Campos Mello terão de lidar.

A prova contra um depoimento de uma testemunha indicada tem uma exigência extraordinária. Realmente difícil de ser produzida.

Ônus da prova e gerência. Estudo de caso.

michael j fox
Michael J. Fox gerente em Por Amor ou Por Dinheiro.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Uma das matérias mais incompreendidas no Direito Processual acredito que seja o ônus da prova.

Em uma ocasião, enquanto debatia com um colega juiz sobre um assunto não jurídico, asseverei que ele deveria demonstrar a sua alegação, ao que ele retorquiu que, pelo fato de o tema não ser do Direito não eram cabíveis as regras de prova processuais.

No entanto, ao contrário do que meu colega acreditava, a matéria atinente ao ônus da prova não é jurídica, mas foi, simplesmente, importada pelo Direito por conta da necessidade de se utilizarem as suas regras de lógica e Filosofia.

O ônus da prova incumbe a quem alega e a quem tem maiores condições de provar. Carl Sagan em O Mundo Assombrado pelos Demônios, traz vários exemplos de charlatães que se passavam por magos, médiuns, adivinhos, etc. simplesmente porque os seus interlocutores ingenuamente desconheciam as regras de juízo crítico, submetendo-se às alegações o mais estapafúrdias.

Também no Direito Processual com uma frequência alarmante as partes, ou uma delas, desconhecendo as regras atinentes ao ônus da prova, se aventura em disputas jurídicas, muitas vezes fazendo a prova pelo seu adversário.

É o caso, por exemplo, de uma advogada de empregados que me confessou que em matéria de equiparação salarial, quando havia a negativa da identidade de perfeição técnica pelo réu, sempre requeria a realização de perícia técnica (art. 461 e parágrafos da CLT), apenas muito tardiamente vindo a perceber que a alegação de superior perfeição técnica seria fato impeditivo ao pleito de equiparação e, portanto, deveria ser demonstrado pelo réu, ou pelo menos ser iniciativa deste o requerimento de perícia.

Dia destes fui surpreendido com uma longa instrução oral em que o trabalhador era, reconhecidamente, gerente geral de um grande estabelecimento, estando, portanto, obviamente inserido na exceção do art. 62, II, da CLT. O autor pretendia, contudo, afastar esta exceção, pleiteando o pagamento de horas extraordinárias pelo excesso à oitava diária.

A prova oral produzida pela autor não disse nada demais. As testemunhas indicadas eram também ex-empregados da empresa e tinha, também, a pretensão de obter o mesmo direito que o autor. Estas circunstâncias, no meu entender, não configuram impedimento para o compromisso da testemunha, mas depõem contra a sua credibilidade.

De outra partes entendo que mesmo os gerentes gerais de empresas grandes não têm poderes absolutos, sem que isso, por si só, descaracterize os poderes de mando e gestão. Nesta medida depender do Departamento de Pessoal da empresa para selecionar e admitir trabalhadores e da sua outorga para despedir, dentre outras, apenas é característica de uma grande empresa, não um indício de menor responsabilidade do cargo.

Ou seja o autor, apenas com a prova oral por ele produzida, tinha a sua ação fadada ao fracasso, uma vez que nenhum elemento forte havia apresentado em apoio à sua tese de que não exercia com amplitude o cargo de gerente geral de filial.

No entanto, surpreendentemente, a empresa informou que tinha, e pretendia ouvir, três testemunhas. A primeira testemunha já foi desastrosa. É impressionante o quanto as partes desconhecem o potencial destrutivo que a própria testemunha tem contra elas. A testemunha apresentada pela ré, em verdade, não informou nada muito diferente do que as testemunhas apresentadas pelo autor. No entanto por ter sido apresentado pela própria parte, em especial no que informa contra esta a presunção de veracidade é quase absoluta. Resultado: a demandada pelo simples fato de ter ouvido suas testemunhas, ficou em uma situação infinitamente mais desfavorável do que se não tivesse produzido prova oral alguma. E o ônus da prova não era dela…

Como fazer prova testemunhal sobre assédio?

Muitos leitores que nos últimos dias estão acompanhando meus artigos sobre Teoria do Depoimento estão me perguntando como é possível fazer prova testemunhal de matérias mais tormentosas, como, por exemplo, assédio moral, sem apresentar perguntas condutoras ou que venham a ser consideradas “dicas” ou “pistas”.

Cada advogado tem a sua técnica. No entanto acredito que seja possível desenvolver uma técnica mais ou menos geral.

Por exemplo quando se trata de assédio moral eu utilizo uma linha de interrogatório no qual a parte ou testemunha irá me dar informações gerais sobre a relação de trabalho havida e do que será possível depreender se houve, efetivamente, uma situação que excedeu aos limites do admissível em um contrato de trabalho.

Assim no lugar de “Como era o tratamento de Fulano (o suposto assediador) em relação ao Reclamante?”, ou perguntas do gênero, em que fica clara a apresentação de dicas para a condenação da empresa, eu faço perguntas mais abertas, que irão fazer com que a testemunha ou parte discorram mais sobre o assunto, o que, se não evita a mentira, ao menos exige um treinamento muito maior e, por conseguinte, mais sujeita a falhas.

As perguntas realizadas em uma situação com esta seriam, por exemplo:

– Como era o ambiente de trabalho?

– Como era a relação entre os colegas?

– E a relação entre os superiores, chefes ou proprietários da empresa com os empregados?

Ou seja as perguntas vão sendo apresentadas de maneira aberta. Não induzindo de nenhuma forma o depoimento.

Por óbvio que se no decorrer do depoimento surge, de forma espontânea, o nome de alguma pessoa como assediador, é possível se começar a mencionar esta pessoa.

Exemplo de uma prova testemunhal bem feita:

Advogado do autor:  Como era o ambiente de trabalho?

Testemunha do autor: No geral era bom, mas havia alguns problemas, algumas situações chatas.

Advogado do autor:  O senhor pode ser mais específico, quais eram estas situações que o senhor denomina “chatas”?

Testemunha do autor: O encarregado Severino, ele não conversava direito com as pessoas; chegava gritando e muitas vezes desfazia o trabalho que havíamos feito.

Advogado do autor:  Quando isso ocorria?

Testemunha do autor: Sempre, principalmente quando não havia chefes presentes. Ele era muito grosso.

Advogado do autor:  Isso era apenas com o senhor?

Testemunha do autor: Não, ele era grosso com todo mundo. Não falava, apenas gritava.

Advogado do autor:  Isso ocorria também com o autor?

Testemunha do autor: Sim! Com todo mundo.

Advogado do autor:  O senhor sabe de ter havido alguma situação específica com o autor, ou era o mesmo tipo de tratamento que os demais sofria?

Testemunha do autor: Uma vez eu recordo que ele chegou a agredir o autor, ele deu umas vassouradas no autor.

Advogado do autor:  E o senhor viu?

Testemunha do autor: Sim! Vi sim! Eu fiquei horrorizado, mas a gente não podia fazer nada, né? A gente é empregado. Precisa do salário no fim do mês.

Como se pode perceber o depoimento vai ocorrendo espontaneamente. As perguntas são apresentadas de modo a permitir que a testemunha discorra sobre a sua experiência, sem se sugerir fatos que, muitas vezes, podem poluir o depoimento e prejudicar a parte a que ele favoreceria.

É importante destacar que, em determinadas circunstâncias, uma prova testemunhal ruim, em que o advogado não sabe conduzir bem o depoimento, acaba dando uma impressão tão grande de artificialidade, que praticamente obriga o julgador a decidir contrariamente ao autor, ainda que este tenha razão.