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Sobre o Supremo e o FGTS.

Fachada Supremo Tribunal Federal

A preparação de matéria sempre atualizada para o Curso Avançado de Prática de Audiência Trabalhista (não percam a segunda edição!) não tem me deixado muito tempo para escrever sobre as notícias envolvendo Direito e Processo do Trabalho. No entanto a recente decisão do STF acerca da alteração da prescrição do FGTS merece, ao menos, algumas linhas.

Consoante noticia a página do próprio Supremo (ainda não li e acredito que não esteja disponível o acórdão), o Supremo, mediante o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes concluiu que o prazo prescricional do FGTS deveria observar o disposto no caput do art. 7º da Constituição, que estabelece, para as verbas decorrentes do contrato de trabalho, prazo de prescrição de cinco anos.

Até aí tudo bem, não houvesse uma lei ordinária, a Lei 8.036/90, no art. 23, § 5º, prevendo, justamente a prescrição do FGTS em trinta anos.

Não precisa ter notório saber jurídico para saber que a Constituição quando define direitos, estabelece patamares mínimos, sendo, portanto, facultado ao legislador ordinário estabelecer parâmetros superiores. Isso ocorre frequentemente em acordos ou convenções coletivas, onde, por exemplo, no lugar do adicional de 50% para as horas extraordinárias, se estabelecem percentuais superiores, ou se definem períodos distintos de férias, abono superior, uma 14ª remuneração anual, etc.

O que mais choca escandaliza espanta é o fundamento para a redução do prazo dos trinta anos estabelecidos pela lei, conforme a página do STF:

De acordo com o ministro, o prazo prescricional do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável. “A previsão de prazo tão dilatado para reclamar o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas”, ressaltou.

Em outras palavras a revogação por ato judicial do dispositivo da Lei 8.036/90, não ocorreu, exatamente, porque a Corte entendeu que havia, efetivamente, uma afronta ao texto constitucional que deveria ser, desta forma corrigida. Decorreu, isto sim, de uma impressão extremamente subjetiva do ministro relator que, desprestigiando todo o processo legislativo subjacente àquela norma, resolveu que o prazo prescricional de 5 anos seria mais favorável a um outro conceito extremamente subjetivo, “a segurança jurídica”.

Há uma corrente jurisprudencial, bastante minoritária, que entende justamente ao contrário: que o prazo quinquenal do art. 7º constitucional somente poderia ser considerado acaso estivesse implementada a garantia de emprego estabelecida no inciso I do mesmo artigo. Até há bem pouco me parecia um devaneio. No entanto me obrigo a confessar que esta interpretação é muito mais razoável que a ora consagrada…

Atualização (em 1º/dez./2014)

Lendo o voto condutor da decisão do FGTS (ainda em revisão), a sugestão do Ministro-Relator Gilmar Mendes é que a modulação ocorra da seguinte forma para as pretensões cuja prescrição esteja em curso: utiliza-se o prazo de 30 ou 5 anos, o que vier primeiro. Ou seja se já transcorridos 27 anos do prazo, a prescrição se operará em 3 anos. No entanto se tiverem decorridos 23 anos do prazo prescricional, a prescrição se operará quando se completar o prazo de 5 anos.

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Novas Orientações Jurisprudenciais da SDI-I do TST

Para conhecimento dos leitores estou publicando as 10 novas orientações jurisprudenciais da SDI-I do TST recebidas por email. Os verbetes vieram todos acompanhados de farta quantidade de precedentes, os quais retirei por economia de espaço.

Há questões muito interessantes envolvidas quer direta, quer indiretamente. Destaque, por exemplo, para a orientação n. 388, que consagra como legal o regime de 12×36, sem embargo de este não encontrar previsão constitucional e violar o preceito da Lei Maior que prevê jornada normal de oito horas.

A OJ 294, por seu turno, está sendo severamente criticada por juízes em decorrência de repercutir, no mínimo, um erro de cálculo por parte do Tribunal Superior do Trabalho. Com efeito, ao se entender que horas extraordinárias habituais integrem os repousos semanais remunerados, se terá, por conta disso, um aumento do salário mensal. Neste quadro haveria de se permitir a repercussão deste aumento, que é meramente reflexo, na remuneração devida por conta das parcelas apuradas com base no salário mensal, uma vez que é assim que se disciplina a sua forma de cálculo. Observe-se que, embora não seja isso o que disponha a lei, ela é silente no particular, ou pelo menos não expressa. Neste quadro se deveria utilizar deste critério em decorrência de ser esta a interpretação mais favorável ao trabalhador. Destaque-se que o entendimento consagrado não é unanimidade no próprio Tribunal, embora majoritário. Exemplo disso é o voto da lavra da Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, citado dentre os precedentes, mas no qual ela ressalva o seu entendimento divergente (E-ED-RR 100300-92.2004.5.03.0107).

DIáRIO ELETRôNICO DA JUSTIçA DO TRABALHO, Nº 496, DE 09.06.2010, PáGS. 1/17

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
ORIENTAçõES JURISPRUDENCIAIS DA SBDI-I, SBDI-I TRANSITóRIA E SBDI-II
A COMISSãO DE JURISPRUDêNCIA E DE PRECEDENTES NORMATIVOS do Tribunal Superior do Trabalho, em cumprimento ao disposto no art. 175 do Regimento Interno, publica a edição das Orientações Jurisprudenciais de nºs 385 a 396 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte:

385. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LíQUIDO INFLAMáVEL NO PRéDIO. CONSTRUçãO VERTICAL.
é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.

386. FéRIAS. GOZO NA éPOCA PRóPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.
é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

387. HONORáRIOS PERICIAIS. BENEFICIáRIO DA JUSTIçA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIãO PELO PAGAMENTO. RESOLUçãO Nº 35/2007 DO CSJT. OBSERVâNCIA.
A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERíODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

389. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, DO CPC. RECOLHIMENTO. PRESSUPOSTO RECURSAL. PESSOA JURíDICA DE DIREITO PúBLICO. EXIGIBILIDADE.
Está a parte obrigada, sob pena de deserção, a recolher a multa aplicada com fundamento no § 2º do art. 557 do CPC, ainda que pessoa jurídica de direito público.

390. PARTICIPAçãO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISãO CONTRATUAL ANTERIOR à DATA DA DISTRIBUIçãO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCíPIO DA ISONOMIA.
Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

391. PORTUáRIOS. SUBMISSãO PRéVIA DE DEMANDA A COMISSãO PARITáRIA. LEI N.º 8.630, DE 25.02.1993. INEXIGIBILIDADE.
A submissão prévia de demanda a comissão paritária, constituída nos termos do art. 23 da Lei nº 8.630, de 25.02.1993 (Lei dos Portos), não é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, ante a ausência de previsão em lei.

392. PRESCRIçãO. INTERRUPçãO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL.
O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

393. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL. ART. 318 DA CLT. SALáRIO MíNIMO. PROPORCIONALIDADE.
A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação a jornada prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAçãO DAS HORAS EXTRAS. NãO REPERCUSSãO NO CáLCULO DAS FéRIAS, DO DéCIMO TERCEIRO SALáRIO, DO AVISO PRéVIO E DOS DEPóSITOS DO FGTS.
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

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Sentença oral em Portugal.

Sobre a notícia do CONJUR, acerca de se gestar uma reforma processual que admita que a sentença seja estritamente oral no Direito Processual Português, nada obstante meu absoluto entusiasmo com a informatização do processo, não entendo que seja possível se ir tão longe.

O registro em outros meios que não o escrito, tal como gravação em áudio e/ou vídeo, se presta extraordinariamente bem para o registro de determinados atos, tais como dos depoimentos testemunhais. No entanto não servirá para atos solenes como a sentença.

Quem já procurou dar sentenças, ainda que simples, oralmente em audiência pode constatar os riscos de lacunas e outros vícios. Quanto mais em uma situação em que se necessitem definir critérios ou parâmetros, como em ações trabalhistas, nos quais, via de regra, há uma série de providências complementares, tais como delimitação de prescrição, repercussões, compensações, etc.

Utilize-se ao máximo a informatização do processo, mas sem extremismos e sem que se viole os direitos das partes de, pelo menos, conhecer o integral conteúdo da decisão.

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Prescrição. Indenização por Acidente de Trabalho

O art. 7º, XXIX, da Constituição[bb] estabelece ação com prazo prescricional de cinco anos quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, até dois anos após a extinção do contrato.

Todavia, em se cuidando de ação que visa a reparação por conta de acidente de trabalho[bb], não se pode invocar o conteúdo do texto constitucional.

Acontece que esta norma, embora estabelecida no capítulo atinente aos direitos dos trabalhadores, lhes impõe uma limitação, ao estabelecer o prazo do exercício em cinco e dois anos.

Neste quadro, principalmente por se cuidarem os direitos sociais e de personalidade de direitos fundamentais, a interpretação deve ser restritiva. E o dispositivo trata exclusivamente dos créditos resultantes das relações de trabalho.

Ora nas situações em que o que se debate diz respeito a indenização por danos morais e estéticos decorrentes de acidente de trabalho. Não se pode, pois, tratar como se o debate circulasse em torno da pretensão de valores adquiridos por conta de uma regular prestação laboral.

Ao contrário se o trabalhador se afirma lesado no seu direito à imagem, a pretensão dirá respeito a uma indenização substitutiva do prejuízo moral e estético porventura ter sofrido, não da correspondente patrimonialidade devida por conta de sua atividade, ou, em outras palavras, o fruto de seu labor.

A incumbência da Justiça do Trabalho de apreciar esta demanda decorre do inciso VI do art. 114 constitucional. Ou seja se cuida de um pleito de indenização decorrente da relação de trabalho. Não, todavia, de crédito resultante da relação. Até porque de crédito não se cuida, mas de uma mera reparação monetária – já que não é possível recompor-lhe em espécie sua auto-estima e imagem – decorrente dos danos que assevera ter sofrido.

No entanto estas ponderações não querem significar que se adote o entendimento da imprescritibilidade da ação. Aliás os fundamentos dos que o fazem são bastante ponderáveis, uma vez que suportados na imprescritibilidade dos direitos fundamentais.

Esta imprescritibilidade, contudo, no nosso sentir diz mais respeito à inviabilidade de o titular deixar perecer o direito em si correspondente às suas garantias, como liberdade, liberdade de expressão, ou de culto, pela falta de seu exercício, do que de obter, de qualquer forma, a compensação econômica em decorrência de sua violação.

Por outra banda a doutrina que dispõe que seria de três anos a prescrição pela incidência do disposto no inc. V do parágrafo 3º do art. 206 do Código Civil, uma vez que este seria um prazo especial, correspondente à reparação civil, excetuando o que contém o art. 205, que seria um prazo geral, igualmente não convence.

Principalmente ante o fato de que a prestação mais próxima da decorrente da relação de trabalho estabelecida em legislação especial se encontra no inc. II do parágrafo 5º – honorários de profissionais liberais – e é de cinco anos, o que torna absurda a interpretação de que a indenização por danos morais, decorrente da relação do trabalho, que teriam, em uma escala de valores prioridade em relação a estes, tenham um prazo mais exíguo.

Neste esteio nos filiamos à tese de que o prazo prescricional por danos de natureza civil perpetrados pelo empregador contra seu empregado no curso do contrato tem prazo prescricional de dez anos pela aplicação do art. 205 do Código Civil, em consonância, aliás, com o decidido na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, e que se encontra cristalizado sob o enunciado n. 45 daquele evento.

O conteúdo do referido enunciado é o seguinte: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO[bb]. PRESCRIÇÃO. A prescrição da indenização por danos materiais ou morais resultantes de acidente do trabalho é de 10 anos, nos termos do artigo 205, ou de 20 anos, observado o artigo 2.028 do Código Civil de 2002[bb].

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Prescrição trabalhista de ofício

A inovação trazia pela mini-reforma do Código de Processo Civil, que implicou no acréscimo do § 5º ao art. 219, “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”, tem incidência controvertida no Processo do Trabalho.
Todavia, ainda que possa parecer paradoxal em face do meu entendimento em outras matérias de índole trabalhista e processual-trabalhista, acredito que tal disposição tem um caráter nitidamente profilático no seio do processo, na medida em que evita que o magistrado de primeiro grau se obrigue a examinar direitos que se encontram já cobertos pelo manto prescricional, o qual pode, à luz do art. 193 do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002), ser alegado em qualquer instância.
Na vigência do Código Civil de 1916, no qual a prescrição apenas poderia ser invocada na instância ordinária (primeiro e segundo graus), a ausência do requerimento já criava uma situação estranha para o juiz. Este, cujo ofício impõe uma atenção especial sobre todos os aspectos do processo, não raro verificava que havia prescrição invocável. No entanto a omissão da parte lhe criava o embaraço de sequer poder referir a palavra “prescrição”, sob pena de o fazendo alertar a parte a quem esta aproveitaria, prejudicando, por conseguinte, a parte adversa.
Por óbvio nada impede, ao contrário até se louva, que a parte, ciente da existência de prescrição invocável, requeira que o magistrado ainda assim penetre no exame da matéria de fundo. No entanto esta manifestação deve ser inequívoca e irretratável, de modo que se evite prestação jurisdicional inútil.
Se poderia cogitar, e não se afasta a possibilidade, de outras causas para a rejeição da prescrição em matéria trabalhista. Por exemplo, em virtude da imprescritibilidade dos direitos de personalidade (art. 11 do Código Civil), dentre os quais os oriundos do trabalho (uma vez que o trabalho, consoante respeitável doutrina, nada mais seria do que um desprendimento da personalidade do próprio trabalhador, uma vez que irrestituível a este após exercido). Todavia em uma breve reflexão que se faz apenas para melhor expor nosso ponto-de-vista nos quer parecer que a imprescritibilidade destes direitos tem a ver com a impossibilidade de o ser humano perder o direito ao seu gozo. Não necessariamente às conseqüências patrimonias que deles emana, embora se entenda que este assunto ainda demande discussões mais aprofundadas. Assim, mesmo quando não invocada pelas partes, impõe-se pronunciar a prescrição também no Processo do Trabalho.