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A fundamentação das decisões no Novo CPC.

Bebe

Meus alunos me sugeriram apresentar um curso sobre a aplicação no Processo do Trabalho das regras do Novo Código de Processo Civil. Não o farei. E o motivo é simples: ninguém sabe como será a aplicação do Novo CPC sequer nos processos típicos, muito menos a sua aplicação subsidiária no Processo do Trabalho.

Em outras palavras: quem investir neste momento em um curso sobre o novo código estará simplesmente jogando dinheiro fora. Muito melhor, se este for o caso, investir este tempo na mera leitura do Código, se for em grupo tanto melhor.

Mas uma questão que eu já percebi que está incomodando os meus colegas juízes do trabalho é a fundamentação estabelecida nos arts. 489 e parágrafo 1º da nova lei.

Provavelmente os juízes de direito não estejam tão preocupados. O que está pegando é que no Processo do Trabalho há a famosa “cumulação de ações”. Ou seja há diversos pedidos que decorrem do mesmo contrato o que faz com que, não raramente, as ações tenham 20, 30 ou até mais pedidos. Não que fossem necessários tantos, mas parece que se criou uma cultura de que advogado trabalhista bom é o que pede muito.

Pois bem. Imagine-se, então, que haja 20 pedidos, cada um com (sejamos otimistas) dois fundamentos – por exemplo “eu quero horas extraordinárias porque trabalhava em excesso à jornada normal mas (1) não era permitido o registro correto e (2) era obrigado a vestir o uniforme antes deste registro”.

Se a inicial já comporta este tipo de situação, na defesa então a coisa degringola mesmo. Há para as grandes empresas (rectius: grandes litigantes) o que se chama de ações de massa, do que se pode ter uma ideia no artigo da Revista Exame, apropriadamente denominado A Salsicharia do Direito. Ou seja grandes escritórios da advocacia contratam com empresas de telefonia, cartões de crédito, bancos, grandes redes de comércio ou mesmo estatais, a defesa de processos em quantidade, a partir do que remuneram advogados com salário de atendente de telemarketing a quem entregam, por igual, roteiros ou scripts de defesa, não necessariamente relacionados ao caso concreto.

A partir daí o que menos lhes preocupa é a razoável duração do processo, uma vez que o seu objetivo é atrasar o máximo possível, mediante quaisquer medidas, a formação da coisa julgada.

Este tipo de defesa que, provavelmente, terá um rosário interminável de fundamentos é o que provavelmente meus colegas vislumbram para rechaçar veementemente a aplicação do já referido art. 489 do NCPC.

No entanto a solução me parece muito simples e vem da leitura do mesmo artigo. Ora se o juiz passa a ter que fundamentar nos termos do parágrafo 1º do art. 489 do NCPC, é lógico que também às partes e seus advogados deverá ser imposto que apresentem defesa objetiva e relacionada ao caso.

Em outras palavras: se não será considerada fundamentada uma decisão que:

I- se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Por igual não se poderá considerar fundamentado o pedido ou a defesa nos mesmos termos.

Por exemplo, uma defesa comum em relação ao pedido de horas extraordinárias:

O autor não fazia horas extraordinárias. Se fez foram compensadas. Se não foram compensadas foram pagas. Se não foram pagas nem compensadas, foram satisfeitas ao final do contrato.

Quem se defende assim está “invocando motivos que se prestariam para se defender de qualquer pedido”. Ou seja se a lei assevera que isso não pode servir para fundamentar uma decisão, a consequência jurídica adequada, à luz da mesma regra, é que a defesa é inexistente.

Resumindo: se juízes passam, a partir da vigência do NCPC e do seu art. 489, a ter que fundamentar minuciosamente as sentenças, apreciando cada um dos fundamentos apresentados pelas partes, a isso corresponde o dever dos advogados de apresentar e demonstrar, igualmente de forma fundamentada, a pertinência de cada um dos fundamentos apresentados àquele caso. Sob pena de, em se tratando da inicial, inépcia, em se tratando de defesa, ser considerada inexistente, com as consequências jurídicas daí decorrentes.

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O Processo Civil rumo ao sistema adversarial.

The Good Wife Court

O Novo Código de Processo Civil que em breve será votado e certamente aprovado contém algumas modificações interessantes, em especial no que diz respeito à alteração, ainda que sutil, do nosso sistema processual de inquisitorial para adversarial. Esta situação não agrada, especialmente, aos juízes, que entendem que estarão, de alguma forma, perdendo a direção do processo. No entanto não é bem assim.

O sistema que vigora atualmente no Brasil é o sistema inquisitorial, no qual o juiz tem a ampla direção do processo, com precedência, inclusive, sobre os representantes das partes, por exemplo para formular perguntas ou, inclusive, para que as perguntas apresentadas pelas partes o sejam por seu intermédio. Ou seja o juiz pode, não apenas apresentar em primeiro lugar as próprias perguntas como aquelas apresentadas pelos advogados o são por intermédio do juiz. Ou seja o advogado apresenta a pergunta para o magistrado que a pode, inclusive, reformular ao apresentá-la para o interrogado.

A disposição atual do CPC está no art. 342:

Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

E a modificação passará a ser:

Art. 392. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de ser interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

§ 1.° Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.

Ou seja houve, com efeito, uma mudança de foco, ainda que sutil. O depoimento do adversário passa, de faculdade do juiz para sua determinação de ofício, com a possibilidade de requerimento da parte, para faculdade da parte, com a possibilidade de determinação de ofício pelo juiz.

Neste caso é possível se entender que, ainda que ideologicamente, a ordem dos fatores altera o produto, muito embora o resultado prático final seja o mesmo.

A modificação mais interessante, contudo, e mais acentuada, diz respeito à formulação das perguntas. Enquanto o atual Código de Processo Civil prevê que as perguntas serão formuladas por intermédio do juiz:

Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.

No projeto estas serão apresentadas pelo advogado diretamente à testemunha:

Art. 466. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.

§ 1º O juiz poderá inquirir a testemunha depois da inquirição feita pelas partes.

Ou seja no lugar das perguntas passarem pelo filtro do magistrado, sendo apresentadas de forma mais palatável ao depoente, elas poderão ser apresentadas de forma crua, o que permitirá que advogados mais astutos, consigam com muito mais sucesso obter informações mais interessantes dos depoentes.

Por óbvio que isso exigirá dos advogados da parte contrária também uma especial astúcia, em especial para apresentarem, de imediato, objeções (protestos) às perguntas, nos mesmos moldes que hoje vemos em filmes de tribunal, com o intuito de evitar que o depoimento tome rumos prejudiciais para as suas teses.

O projeto já prevê a vedação explícita de três tipos de perguntas:

  • que induzem;
  • estranhas à lide ou
  • repetidas.

No entanto a doutrina estadunidense nos apresenta ao menos uma dúzia de fórmulas de perguntas que devem ser objetadas como, por exemplo:

  • irrelevantes;
  • que assumem fatos não provados;
  • compostas;
  • na qual o advogado apresenta uma conclusão própria;
  • que demandam provas por meios mais idôneos como documentos;
  • que exigem prova técnica ou conhecimento específico, etc.

Estas alterações, no entanto, não atingirão, imediatamente, o Processo do Trabalho. Embora o fato de elas já se terem operado no Processo Penal possa assim sinalizar.

Por enquanto permanecem em plena vigência as regras dos arts. 765 e 769 da CLT:

Art. 765 – Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento.

Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Em todo caso o sistema adversarial, para bons advogados é muito mais rico em possibilidades, embora lhes exija bastante no que diz respeito à preparação da audiência, uma vez que, mais do que sempre, será a audiência o principal palco para se ganhar ou perder o processo.

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O Novo CPC e a obrigação de fundamentar.

Sempre achei prejudicial para a celeridade a utilização, em peças processuais, de expressões longas, sem pontuação, ou mesmo a subutilização de títulos e subtítulos para destacar pedidos.

Com a iminente aprovação do Novo Código de Processo Civil, o juiz será obrigado a examinar todos os fundamentos das partes.

Entretanto apenas o poderá fazer se estes fundamentos estejam claramente identificados como tais, ou seja se a parte apresentá-los como tais de forma inequívoca.

Fundamentos apresentados insidiosamente dentro de um parágrafo aparentemente insignificante não são dignos de serem examinados e a sua invocação posterior, por exemplo em embargos de declaração deverá ser considerada de má-fé.

Aproveite para ler o texto no Novo Código de Processo Civil, conforme já aprovado.