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Banca de doutorado de José Paulo Baltazar Jr.

Membros da banca no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS.
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Organizações Criminosas e Direitos Fundamentais na UFRGS

O CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS PERANTE OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DOS INVESTIGADOS E
ACUSADOS
José Paulo Baltazar Junior

Nesta sexta-feira, dia 20/11/2009 às 14h15min o meu grande amigo, o Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, atualmente em exercício no Conselho Nacional de Justiça, vai estar defendendo perante a sua tese de doutorado O CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS PERANTE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS INVESTIGADOS E ACUSADOS, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS.

Vou estar presente e provavelmente publicar alguma coisa na web. Certamente via twitter e talvez ainda via blog e, se possível, YouTube.

Abaixo, para os interessados, o sumário da tese.

Sumário
Sumário…………………………………………………………………………………………………………….. 3
Lista de Abreviaturas e Siglas ……………………………………………………………………………… 7
INTRODUÇÃO……………………………………………………………………………………………….. 11
PARTE I – DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS, SUAS
RESTRIÇÕES E O DEVER DE PROTEÇÃO…………………………………………………….. 19
1. Direitos Fundamentais como Princípios……………………………………………………….. 19
1.1. A Distinção entre Regras e Princípios……………………………………………………. 20
1.1.1. Critérios Tradicionais……………………………………………………………………. 20
1.1.2. Os Princípios como Mandamentos de Otimização…………………………….. 21
1.1.3. Colisões de Princípios e Conflitos de Regras……………………………………. 22
1.1.4. Regras e Princípios “Prima Facie” ………………………………………………….. 24
1.1.5. Objeções ao Conceito de Princípios………………………………………………… 25
1.2. Modelos de Regras e de Princípios ……………………………………………………….. 28
1.2.1. O Modelo Puro de Princípios …………………………………………………………. 29
1.2.2. O Modelo Puro de Regras ……………………………………………………………… 29
1.2.3. O Modelo Híbrido de Regras e Princípios………………………………………… 31
1.3. Importância da Distinção entre Regras e Princípios…………………………………. 31
2. Restrições aos Direitos Fundamentais………………………………………………………….. 32
2.1. Teoria Interna e Teoria Externa das Restrições……………………………………….. 33
2.1.1. Teoria Externa ……………………………………………………………………………… 33
2.1.2. Teoria Interna ………………………………………………………………………………. 34
2.1.3. Direitos Fundamentais como Princípios e Teoria Externa………………….. 35
2.2. Restrição e Conformação dos Direitos Fundamentais………………………………. 37
2.3. Classificação das Restrições…………………………………………………………………. 38
2.3.1. Restrições Diretamente Constitucionais e Restrições Indiretamente
Constitucionais (Restrições Legais) …………………………………………………………. 38
2.3.2. Autorização Implícita de Restrições………………………………………………… 41
2.4. Os Limites das Restrições (Schranken-Schranken)………………………………….. 44
2.4.1. Reserva de Lei ……………………………………………………………………………… 44
2.4.2. O Princípio da Proporcionalidade como Limite às Restrições…………….. 45
2.4.3. A Preservação do Núcleo Essencial ………………………………………………… 47
2.5. O Tipo Abstrato do Direito Fundamental e as Restrições…………………………. 49
3. A Doutrina da Proibição de Insuficiência (“Unterma?verbot”)……………………….. 51
3.1. O Conteúdo Objetivo dos Direitos Fundamentais……………………………………. 51
3.2. Noção de Proibição de Insuficiência……………………………………………………… 54
3.3. Proibição de Insuficiência na Lei Fundamental Alemã…………………………….. 57
3.4. Proibição de Insuficiência na Jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha…………………………………………………………………………………. 58
3.5. Críticas à Teoria da Proibição de Insuficiência……………………………………….. 60
3.5.1. Autonomia da Proibição de Insuficiência frente à Proibição de Excesso 60
3.5.2. A Compatibilidade entre Proibição de Insuficiência e Proibição de
Excesso………………………………………………………………………………………………… 64
3.5.3. Outras Críticas à Teoria da Proibição de Insuficiência ………………………. 66
3.6. A Concretização do Dever de Proteção………………………………………………….. 68
3.6.1. Destinatários do Dever de Proteção…………………………………………………. 68
3.6.2. O Espaço de Conformação do Legislador………………………………………… 70
3.6.3. Os Deveres do Estado……………………………………………………………………. 73
3.6.3.1. O Dever de Informar-se…………………………………………………………… 73
3.6.3.2. Os Deveres de Observação e Melhora……………………………………….. 74
3.6.4. O Problema da Incerteza do Quadro Fático ……………………………………… 75
3.6.5. O Risco Residual como Limite à Proibição de Insuficiência………………. 79
3.6.6. A Determinação do Direito Fundamental em Jogo……………………………. 80
3.6.7. A Insuficiência dos Critérios da Proibição de Excesso………………………. 80
3.6.8. Proposta para a Estrutura da Proibição de Insuficiência …………………….. 82
PARTE II – O CRIME ORGANIZADO ……………………………………………………………… 84
1. Estado da Discussão ………………………………………………………………………………….. 84
1.1. A Polarização no Debate Criminológico………………………………………………… 84
1.1.1. O Discurso do Mito ………………………………………………………………………. 84
1.1.2. A Teoria da Conspiração……………………………………………………………….. 87
1.1.3. Crítica e Tomada de Posição ………………………………………………………….. 88
1.2. Crime Organizado e Política Criminal …………………………………………………… 93
1.2.1. A Política Criminal Liberal ……………………………………………………………. 95
1.2.2. O Funcionalismo Penal………………………………………………………………….. 97
1.2.3. O Direito Penal de Duas Velocidades ……………………………………………… 99
1.2.4. O Direito Penal do Inimigo ………………………………………………………….. 100
1.2.5. Crítica e Tomada de Posição ………………………………………………………… 101
2. O Problema do Conceito ………………………………………………………………………….. 110
2.1. A História do Conceito………………………………………………………………………. 111
2.2. Paradigmas de Organizações Criminosas……………………………………………… 117
2.2.1. O Paradigma Mafioso ou Tradicional ……………………………………………. 117
2.2.2. O Paradigma da Rede………………………………………………………………….. 122
2.2.3. O Paradigma Empresarial…………………………………………………………….. 125
2.2.4. O Paradigma Endógeno……………………………………………………………….. 132
2.2.5. Tomada de Posição……………………………………………………………………… 135
2.3. Distinção da Criminalidade Organizada e Fenômenos Assemelhados ……… 137
2.3.1. Criminalidade de Grupo ………………………………………………………………. 137
2.3.2. Criminalidade Profissional…………………………………………………………… 137
2.3.3. Crime cometido de forma Organizada …………………………………………… 138
2.3.4. Gangues Juvenis…………………………………………………………………………. 139
2.3.5. Grupos Terroristas………………………………………………………………………. 139
2.3.6. Criminalidade de Massa ………………………………………………………………. 142
2.4. Características das Organizações Criminosas ……………………………………….. 143
2.4.1. Características Essenciais…………………………………………………………….. 144
2.4.1.1. Pluralidade de Agentes………………………………………………………….. 144
2.4.1.2. Estabilidade ou Permanência………………………………………………….. 144
2.4.1.3. Finalidade de Lucro………………………………………………………………. 145
2.4.1.4. Organização…………………………………………………………………………. 146
2.4.2. Características Não-Essenciais……………………………………………………… 148
2.4.2.1. Hierarquia……………………………………………………………………………. 148
2.4.2.2. Divisão de Trabalho ……………………………………………………………… 150
2.4.2.3. Conexão com o Estado………………………………………………………….. 153
2.4.2.3.1. Corrupção ……………………………………………………………………… 155
2.4.2.3.2. Clientelismo…………………………………………………………………… 157
2.4.2.3.3. Infiltração………………………………………………………………………. 159
2.4.2.4. Violência……………………………………………………………………………… 160
2.4.2.5. Exploração de Mercados Ilícitos ou Exploração Ilícita de Mercados
Lícitos…………………………………………………………………………………………….. 165
2.4.2.6. Monopólio ou Cartel……………………………………………………………… 166
2.4.2.7. Controle Territorial……………………………………………………………….. 167
2.4.2.8. Uso de Meios Tecnológicos Sofisticados…………………………………. 168
2.4.2.9. Transnacionalidade ou Internacionalidade……………………………….. 168
2.4.2.10. Obstrução à Justiça……………………………………………………………… 171
3. O Problema da Tipificação……………………………………………………………………. 172
3.1. A Situação Legal no Brasil…………………………………………………………………. 172
3.1.1. A Lei Brasileira do Crime Organizado…………………………………………… 173
3.1.2. O Crime de Quadrilha (CP, art. 288) como Antecedente Nacional da
Organização Criminosa ………………………………………………………………………… 174
3.1.2.1. Bem Jurídico………………………………………………………………………… 175
3.1.2.2. Sujeito Ativo………………………………………………………………………… 175
3.1.2.3. Tipo Objetivo……………………………………………………………………….. 176
3.1.2.4. Tipo Subjetivo ……………………………………………………………………… 179
3.1.2.5. Consumação ………………………………………………………………………… 180
3.2. Documentos Internacionais ………………………………………………………………… 181
3.2.1. A Convenção de Palermo …………………………………………………………….. 182
3.2.2. Documentos Europeus…………………………………………………………………. 185
3.3. Organizações Criminosas na Experiência Estrangeira……………………………. 187
3.3.1. Alemanha…………………………………………………………………………………… 188
3.3.2. Áustria ………………………………………………………………………………………. 189
3.3.3. Bélgica………………………………………………………………………………………. 190
3.3.4. Bolívia ………………………………………………………………………………………. 190
3.3.5. Espanha……………………………………………………………………………………… 190
3.3.6. Estados Unidos…………………………………………………………………………… 191
3.3.7. Itália………………………………………………………………………………………….. 191
3.3.8. Luxemburgo ………………………………………………………………………………. 192
3.3.9. Suíça …………………………………………………………………………………………. 192
4. O Crime Organizado como Problema para o Processo Penal ………………………… 192
4.1. A Relação entre o Processo Penal e os Direitos Fundamentais………………… 193
4.2. Os Direitos da Vítima no Processo Penal……………………………………………… 196
4.3. A Verdade no Processo Penal……………………………………………………………… 199
4.4. A Prova e o Crime Organizado……………………………………………………………. 202
4.4.1. Processo Penal e Prevenção do Crime……………………………………………. 205
4.4.2. Meios de Prova e Meios de Investigação ou de Inteligência……………… 210
4.5. Eficiência e Devido Processo ……………………………………………………………… 216
4.6. O Papel do Poder Judiciário ……………………………………………………………….. 220
PARTE III – A SEGURANÇA COMO DEVER ESTATAL E DIREITO DO
CIDADÃO E A AMEAÇA DO CRIME ORGANIZADO…………………………………… 225
1. O Dever Estatal de Segurança e o Direito do Cidadão à Segurança ……………….. 225
1.1. Fundamento do Dever Estatal de Segurança…………………………………………. 227
1.2. O Direito à Segurança em Textos Constitucionais e Documentos
Internacionais………………………………………………………………………………………….. 231
1.3. O Direito à Segurança nas Constituições Brasileiras ……………………………… 234
1.4. O Dever Estatal de Segurança na Alemanha…………………………………………. 237
2. A Liberdade como Limite do Direito à Segurança……………………………………….. 241
2.1. A Liberdade Contemporânea………………………………………………………………. 241
2.1. A Relação entre Segurança e Liberdade……………………………………………….. 246
2.1.1. As Teses Possíveis na Relação entre Liberdade e Segurança ……………. 248
2.1.1.1. Tese Comunitarista……………………………………………………………….. 249
2.1.1.2. Tese Individualista………………………………………………………………… 250
2.1.2. Tomada da Posição……………………………………………………………………… 252
3. Dever Estatal de Proteção e Crime Organizado …………………………………………… 256
3.1. Dever de Proteção e Direito Penal e Processual Penal……………………………. 256
3.2. A Questão Empírica da Existência de Organizações Criminosas no Brasil.. 260
3.2.1. As Dificuldades da Questão Empírica……………………………………………. 261
3.2.2. A Superação das Dificuldades………………………………………………………. 263
3.2.3. O Crime Organizado no Brasil……………………………………………………… 266
3.3. A Questão da Existência de Perigo………………………………………………………. 271
4. A Concretização do Dever de Proteção no âmbito do Crime Organizado……….. 275
4.1. A Tipificação da Organização Criminosa …………………………………………….. 275
4.1.1. A Insuficiência do Crime de Quadrilha………………………………………….. 275
4.1.2. A Tipificação como Obrigação de Direito Internacional ………………….. 278
4.1.3. A Possibilidade Dogmática de Construção do Tipo de Organização
Criminosa …………………………………………………………………………………………… 279
4.1.4. As Opções Legislativas ……………………………………………………………….. 282
4.1.4.1. Tipificação Autônoma…………………………………………………………… 282
4.1.4.2. Causa de Aumento………………………………………………………………… 284
4.1.4.3. Conceito Instrumental……………………………………………………………. 286
4.1.4.4. Tomada de Posição……………………………………………………………….. 287
4.1.5. Projetos de Lei em Tramitação no Brasil ……………………………………….. 288
4.1.5.1. Projeto de Lei nº 3.731/97……………………………………………………… 288
4.1.5.2. Projeto de Lei nº 2.858/00……………………………………………………… 288
4.1.5.3. Projeto de Lei nº 7.223/02……………………………………………………… 289
4.1.5.4. Projeto de Lei nº 150/06………………………………………………………… 289
4.1.5.5. Projeto de Lei nº 7.622/06……………………………………………………… 291
4.2. A Resposta Processual Penal ao Perigo do Crime Organizado………………… 293
4.3. A Forma Ideal de Concretização do Dever de Proteção no Crime Organizado…. 297
Conclusão ……………………………………………………………………………………………………… 300
Bibliografia……………………………………………………………………………………………………. 301

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De Rosário do Sul a São Jerônimo

O mundo é dinâmico e mesmo situações que achamos que já se encontram consolidadas se alterem de uma hora para outra. Trabalhar em Rosário do Sul, cidade onde vivi parte de minha infância, era um projeto antes mesmo de eu ter idéia de quando seria promovido ou resolver ir mais para perto da fronteira para fazer meu mestrado no Uruguai.

Inclusive forma e motivos através dos quais me candidatei à remoção para a Vara de São Jerônimo, que agora não cumprem examinar, podem conduzir a qualquer conclusão que suponha a existência de destino ou outras forças que conduzem nossas decisões em lugar ou ao lado de nós mesmos.

Em Rosário do Sul eu pude, graças às condições especiais da cidade, me dedicar, ao mesmo tempo, a prestar uma atividade jurisdicional de qualidade – ou pelo menos o meu máximo – ao mesmo tempo em que me dediquei ao estudo do mestrado. Ou seja o que muitos colegas fazem com afastamento da jurisdição eu fiz em benefício dela.

Claro que tenho muito a agradecer ao excelente corpo de servidores que atuam na Vara que, embora não façam café pela manhã – nem mesmo depois de eu ter comprado aquela linda cafeteira automática de Rivera -, têm um conhecimento amplo dos processos sob a sua responsabilidade, possibilitando um trâmite rápido e efetivo das ações ali em andamento.

Por igual os advogados que atuam no município, em especial os ligados à Seccional rosariense, presidida pelo Dr. Ricardo Pietro, fazem com que Rosário do Sul seja a melhor vara trabalhista do Rio Grande do Sul, não em virtude de seu reduzido número de processos, mas, e principalmente, pela condução sempre franca e leal que fazem das suas demandas, não raro solucionadas antes mesmo do seu ajuizamento, motivo principal do reduzido número de reclamatórias que ora ameaça extinguir a unidade judiciária por tanto tempo vindicada e batalhada por sua população.

Deixo Rosário do Sul, mas não deixo a luta pela manutenção da sua Vara do Trabalho, de seus servidores, da possibilidade de se contar com um Juiz Titular que, como eu e os que me precederam, conheça a cidade, os servidores e advogados pelo nome. A instalação da Vara do Trabalho de Rosário do Sul foi uma conquista de sua população, de sua honrosa, ativa e sempre prestigiada classe política.

Transferir-me agora para São Jerônimo, muito mais próximo de Porto Alegre, onde voltarei a fixar minha residência, é um desafio novo. O número de demandas, embora bastante inferior ao da capital e de outras cidades da região metropolitana, não significa menor quantidade de trabalho consoante informações de colegas que me precedem, tampouco melhor qualidade de vida, uma vez que, ao que consta, a viagem Porto Alegre – São Jerônimo leva em torno de 50 minutos, o que, somado aos cerca de R$ 15,00 de pedágio (dois na ida, um na volta), não são uma notícia muito animadora.

Por fim não dá para esquecer que agora sou um professor desempregado, já que tive que pedir demissão da URCAMP, sem ter podido sacar o FGTS ou ganhar o seguro-desemprego. Aliás se alguém souber de alguma universidade na região metropolitana necessitada de professor de Direito e/ou Processo do Trabalho, por favor não se acanhem de me indicar.

Abaixo um mapa que mosta o deslocamento feito entra as Varas de Rosário do Sul e São Jerônimo.

Exibir mapa ampliado

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Trabalho escravo: a abolição necessária

TRABALHO ESCRAVO: A ABOLIÇÃO NECESSÁRIA de RODRIGO GARCIA SHWARZ
TRABALHO ESCRAVO: A ABOLIÇÃO NECESSÁRIA de RODRIGO GARCIA SCHWARZ

O colega Juiz do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), mas gaúcho de nascimento, Rodrigo Garcia Schwarz, me enviou um exemplar de seu novo livro Trabalho escravo: a abolição necessária, lançado pela LTr.

A obra corresponde à sua dissertação de mestrado na qual ele aborda com profundidade a questão do trabalho forçado no Brasil e a sua desnudação crescente, cuidando de situar com precisão o que consistia na História da humanidade e no que ele se distingue do atualmente praticado.

Rodrigo nos apresenta um panorama das práticas adotadas pelo Poder Público no sentido de coibir e punir este ilícito, sem deixar de apresentar críticas construtivas aos rumos das políticas adotadas, considerando-as pouco públicas e muito estatais no combate a este crime hediondo.

Como adendo se podem encontrar anexas normas nacionais e internacionais relacionadas ao tema, o que permite que o estudioso tenha, não apenas um texto de excelente qualidade, mas, igualmente, um farto material para se aprofundar nos estudos.

O livro está à venda nas livrarias jurídicas e pode ser encomendado através da Internet na página da Livraria Cultura.