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STF e horas “in itinere”. Algo tão evidente que ninguém viu.

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O Excelso Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Teori Zavascki, no Recurso Extraordinário 895.759, acaba de estabelecer que é possível, através de acordo ou convenção coletiva, flexibilizar o direito do trabalhador de receber o pagamento pelas horas in itinere estabelecidas no § 2º do art. 58 da CLT.

Não discordo em essência do que o STF decidiu. Entendo que é, de fato, possível, se estabelecer outras vantagens para os trabalhadores em troca da supressão de outras, asseguradas por lei, embora entenda que será difícil fazer esta medida e fique, de certa forma, preocupado com a forma como isso irá se estabelecer, principalmente enquanto o Estado Brasileiro não firmar a Convenção 87 da OIT sobre Liberdade Sindical.

Contudo o problema que eu vejo em relação à decisão do STF é que o legislador infraconstitucional já previu uma hipótese em que a regra do parágrafo 2º do art. 58 pode ser flexibilizada, que é justamente, o que está contido no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal.

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Ou seja o legislador estabeleceu uma hipótese em que a norma poderá ser flexibilizada: mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte.

No meu modesto entendimento se o legislador previu que esta regra poderia ser flexibilizada mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte, tacitamente ela retirou de grandes empresas esta mesma possibilidade.

Ou seja o legislador entendeu de dar a este tipo de empresas uma vantagem em relação às grandes empresas e sobre isso o STF não se pronunciou.

Até posso acreditar que o STF, ao se debruçar sobre este pequeno detalhe, possa vir a decidir da mesma forma que decidiu agora, no entanto entendo justo que venham a público também tais fundamentos.

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Prova da jornada extraordinária.

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O pagamento de horas extraordinárias é, seguramente, um dos pedidos mais frequentes e não raro o principal nas reclamatórias trabalhistas. No entanto isso não é suficiente para que a sua prova seja fácil e que mesmo advogados mais experientes passem por dificuldades para fazer prova da jornada quer do lado dos autores, quer das demandadas.

Há duas situações principais os trabalhares que não possuem registro de jornada (por cartões-ponto ou outros meios) e os que o possuem. A questão dos trabalhadores que não têm o registro da jornada, pela sua complexidade, não será examinado neste artigo.

Quanto aqueles que possuem controle há algumas considerações necessárias.

Qual a melhor prova da jornada?

O melhor elemento de prova da jornada é o registro. Ou seja é essencial que o empregador possua elementos de controle da jornada, através de livro-ponto, cartão-ponto, registro eletrônico biométrico, etc. Havendo este tipo de controle de jornada, cuja incumbência de manutenção e guarda é do empregador, tendo em vista que é este que tem o poder de direção no contrato de trabalho, o ônus de demonstrar a sua eventual invalidade é do autor ou reclamante.

No entanto há um detalhe a mais: o que autentica estes documentos é a assinatura do trabalhador. Ou seja tais controles de horários, ainda que biométricos, somente terão validades se devidamente firmados pelo trabalhador, que é a forma como estes documentos de unilaterais (produzidos por uma única parte) passam a ser bilaterais (ou seja de conhecimento da parte contrária e, por conseguinte, não impugnável, salvo apresentada uma outra alegação como, por exemplo, a de assinatura mediante coação ou outro vício de vontade ou consentimento).

Tem sido cada dia mais comum que a empresa apresente controles de horário, mas sem a assinatura do trabalhador. Em tais circunstâncias, em especial quando o próprio trabalhador, em seu depoimento ou interrogatório, admite que firmava os “espelhos” de horário ao final do período de registro (normalmente o mês), se estabelece uma forte presunção de que os documento apresentados foram adulterados. Esta presunção, em conformidade com a Súmula 338 do TST, pode ser superada por prova em sentido contrária.

Falta de alguns dos registros de horário (ou de assinatura).

Uma outra situação que pode ocorrer é a apresentação dos documentos de controle de jornada, mas com a falta de alguns ou da assinatura do trabalhador. Esta situação há até bem pouco tempo sofria um tratamento que, no entanto, atualmente vem se modificando.

Antigamente, ausentes alguns registros, o que se utilizava era a média das horas extraordinárias registradas nos demais documentos apresentados. Ou se considerava a validade dos documentos acostados sem assinatura, quando compatíveis com a jornada dos demais.

No entanto atualmente a tendência é outra. Em existindo controle de horário e demonstrado que o empregador submetia os documentos à assinatura dos seus trabalhadores, a presunção que se cria na falta de alguns destes registros ou de assinatura neles é de que, nos períodos em que ausentes, a jornada é a informada na inicial. Isso decorre da constatação de que a exigência de horas extraordinárias não é uniforme, ao contrário pode decorrer de situações sazonais e a omissão de alguns documentos pode ocultar a prestação extraordinária em determinados momentos.

Neste quado a omissão não pode premiar a parte omissa, mas beneficiar o adversário trabalhador que, ademais, tem menores condições de fazer esta prova.

Concluindo.

A prova da jornada extraordinária, quando há controle de jornada, é um ônus do empregador e a sua omissão cria presunção favorável ao trabalhador, cujo contorno é muito complexo e, ademais, sujeito à avaliação pelo Juiz. Assim o recomendável é manter cuidadoso controle da documentação, autenticando-se estes documentos mediante a assinatura do trabalhador.

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Horas extraordinárias e função de gerente.

Existe uma grande confusão no que diz respeito ao exercício da função de gerente prevista no inc. II do art. 62 da CLT e o direito ao pagamento de horas extraordinárias.

Muitos empregadores, lendo o artigo em conjunto com o seu parágrafo único, parecem compreender que basta que o trabalhador perceba uma gratificação de função de 40% para que lhes possam exigir o número de horas extraordinárias que bem entenderem, sem nada lhes pagar em troca.

Não é bem assim.

A regra da jornada está fixada na Constituição, que estabelece, para todos os trabalhadores, o máximo de oito horas diárias. Portanto a norma da CLT já deve ser lida diferentemente.

O que se estabelece ali é, na verdade, que o gerente que atua substituindo ou no lugar do empregador, desempenhando funções que a este competiriam, como de mando e gestão, ou seja possuindo procuração da empresa para agir em seu nome não terá direito ao pagamento das horas extraordinárias, ainda que as faça.

Por outro lado o que o parágrafo único dispõe é que àqueles trabalhadores, ainda que exerçam os poderes de mando e gestão em lugar do empregador, ou seja possuam procuração da empresa, se perceberem remuneração inferior a 140% do salário do cargo exercido (o valor do cargo efetivo, acrescido de 40% de gratificação de função), igualmente terão direito ao pagamento das horas extraordinárias, sempre que as fizerem.

Em outras palavras para que o trabalhador não tenha, por força destes dispositivos, direito a horas extraordinárias, é necessário (a) que  exerça função de mando e gestão e (b) que a sua remuneração, acrescida da gratificação pelo exercício do cargo seja, no mínimo, maior do que 140%  do salário efetivo do cargo.

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Algumas notas sobre a alteração do art. 6º celetista.

A Lei 12.551/11 em poucas linhas realizou profundas alterações na legislação trabalhista relativa ao tempo à disposição, em especial no que diz respeito às horas extraordinárias. O tema, por si, já daria um extenso artigo. Tentarei, contudo, resumir algumas das minhas observações.

  1. Houve um destaque ao trabalho remoto. Ou seja enquanto a antiga redação equiparava o trabalho no estabelecimento do empregador ao trabalho no domicílio do empregado, agora é expresso que o trabalho à distãncia também é considerado para o fim de se considerar tempo à disposição.
  2. Também se deixou expresso que não é necessário o prévio reconhecimento da relação de emprego para que ocorra esta equiparação, ou seja são suficientes que estejam presentes as características da relação de emprego.
  3. Finalmente, com a inclusão do parágrafo único, se passou a tornar explícita a caracterização de tempo à disposição através do uso de meios eletrônicos. Ou seja a utilização de telefone, pager, celular,  email ou outras formas de contato ou observação do trabalhador.

Esta última alteração, inclusive, teria, conforme alguns, derrogado o conteúdo da Súmula 428 do TST:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Este é o nosso entendimento. Antes mesmo desta norma já entendíamos que a posição do TST não era sustentável. Isso porque a imposição pelo empregador do uso de equipamento que possibilite o contato com o empregador mantém o trabalhador em constante subordinação. Observe-se que este trabalhador, que pode, a qualquer momento, ser convocado quer a comparecer ao estabelecimento do empregador, quer responder-lhe por telefone ou email questões acerca do seu contrato de trabalho acaba não tendo a possibilidade de fruir plenamente o seu tempo destinado ao lazer e descanso.

Com certeza há alternativas para que o empregador possa tanto preestabelecer o valor deste tempo à disposição, como evitar que atitudes voluntárias do empregado, como responder uma mensagem fora do horário de expediente, sejam consideradas para fins de incidência deste dispositivo legal.

Para estabelecer o valor do período à disposição se poderia, por exemplo, criar através de acordo ou convenção coletiva regras para a apuração desta jornada, não permitindo que seja o período integral considerado como de trabalho mas, por igual, assegurando um período efetivo de repouso ao trabalhador, no qual estaria completamente vedado ao empregador cominar-lhe tarefas ou exigir o contato.

De outra parte para evitar o trabalho “espontâneo”, creio que seria suficiente incluir em contrato, regulamento de empresa, ou mesmo nas mensagens de email enviadas ao empregado observações acerca da não exigência (ou mesmo proibição) para que as mensagens fossem respondidas fora do horário normal de serviço.

Verdadeiro, contudo, que assim como todas as normas esta comporta outras interpretações e competirá à acomodação doutrinária e legislativa uma leitura mais efetiva da nova lei.

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Eu não fui sempre juiz…

O título deste artigo é óbvio. Assim como eu afirmo acima, não apenas eu, mas ninguém nasce juiz. Minha trajetória passou por uma boa escola particular, escolha de minha mãe, que abdicou de uma série de coisas para isso, um curso superior de qualidade e um acidental concurso para a Justiça do Trabalho.

Aos dezenove anos eu já era servidor público na Justiça do Trabalho.

Trabalhava, portanto, desde esta época com os processos que atualmente julgo. Provavelmente eu poderia ter optado por qualquer carreira jurídica o que significaria uma preparação em um ou outro sentido. Formado em Direito em 1993, em 1997 eu assumi como Juiz do Trabalho Substituto no meu Tribunal.

A remuneração melhor, o fato de exercer uma atividade com um grande grau de liberdade dentro da área na qual eu tinha me formado e a possibilidade de fruir dois meses de férias, além do recesso, não tenho porque negar, me atrairam para esta função.

Desde formado continuo permanentemente me aperfeiçoando. Fiz especialização, mestrado, inúmeras viagens, tenho uma biblioteca considerável, artigos publicados, projetos, todos na minha área do Direito do Trabalho. Dedico diariamente, com certeza, mais de 12 horas à minha atividade, sendo que até uma parte do meu lazer, ainda que involuntariamente, se relaciona ao meu trabalho, como, por exemplo, quando me flagro assistindo um filme ou seriado jurídico, ou interpretando juridicamente situações do cotidiano, isso sem falar neste blog e nas horas em que passo redigindo seus artigos, respondendo comentários, etc.

De segundas a quintas-feiras realizo uma média de 10 audiências, o que significa a solução de 40 processos por semana ou 160 por mês, além de centenas de despachos, sentenças, embargos, ofícios, além de exercer as tarefas administrativas decorrentes do exercício da Direção do Foro de São Leopoldo, acumulado, ainda, atualmente, com o atendimento em regime de rodízio de um Posto em São Sebastião do Caí.

Dia destes, durante o plantão, recebi uma cautelar em que se pedia que determinadas empresas não funcionassem no Dia do Trabalho, que me levou a realizar, em pleno sábado, uma audiência de justificação.

Nos últimos dias tenho ouvido e lido uma série de ataques às férias de sessenta dias dos juízes, algumas oriundas da própria cúpula do Judiciário, outras da nossa imprensa, sempre absoluta na sua crítica, conquanto desinformada.

Não creio que nenhum direito seja absoluto ou não possa ser questionado. Dito desta forma 60 dias de férias podem mesmo parecer um privilégio injustificado a uma categoria de trabalhadores.

Entretanto não podemos nos esquecer que os juízes são membros, ou órgãos, de um dos três poderes do Estado que, na dicção de Montesquieu, devem ser independentes e harmônicos até porque, devem fazer parte de um sistema de freios e contrapesos em que cada um dos poderes limita e fiscaliza o outro, em defesa do funcionamento da sociedade.

E muitas vezes temos vista exatamente isso: o Judiciário atuando na omissão do Estado e do Legislativo em defesa da cidadania.

Contudo isso não parece ser suficiente. A colunista da Revista Época, por exemplo, Ruth Aquino acha que se atividade dos juízes é estressante, também médicos, professores e motoristas deveriam ter iguais direitos.  A colunista não sabe, contudo, que em certa medida têm. Os médicos, por exemplo, têm jornada máxima de 4 horas fixada pela Lei 3.999/61; os professores, como sabemos, têm remuneradas as férias de verão e inverno, além de terem, por igual, pagas as horas de janela e preparação de classes; motoristas por igual têm seu horário limitado a oito horas diárias, sendo que todas as categorias quando excedem o seu horário de trabalho têm sua remuneração paga com o acréscimo de 50%, valor que repercute em repouso semanal, férias, gratificação de Natal, FGTS, etc.

Aliás até mesmo jornalistas têm jornada máxima de cinco horas. Aliás em comentário de Viviane Mosé e Artur Xexéo eles referem que os aeronautas deveriam ter um direito semelhante. Desconhecem (será?) que as tripulações de aeronaves têm um período máximo de trabalho, após o qual simplesmente estão proibidos de prestar serviços, até para não colocar os passageiros em risco.

Será que o cidadão consegue se imaginar precisando de uma medida liminar para o fornecimento de um tratamento de saúde a um familiar, um habeas corpus para seu filho, ou uma outra ação qualquer e encontrar o magistrado de saída, batendo o ponto e dizendo: bom meu amigo, infelizmente eu já cumpri a minha jornada e não posso trabalhar além dela, pois, caso contrário, eu não vou receber pelas minhas horas extraordinárias e não acho justo trabalhar de graça?

Como eu já disse ao início, não nasci juiz, o sou por vocação e acredito desempenhar razoavelmente bem o meu mister. No entanto na medida em que a sociedade – ou a imprensa por ela – pretende reduzir os meus direitos, sob a alegação de uma pretensa “igualdade”, que sabemos inexistente, começo a repensar se não é hora de procurar alguma outra atividade.

Afinal cada povo tem o governo – e a Justiça – que merece.

A foto que ilustra este artigo é do Juiz da Suprema Corte estadunidense John Haynes Holmes. Andei comprando uns livros dele e sobre ele para ler nas minhas próximas férias. Me parece uma criatura interessante, futuramente eu posto algo.