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A condução fornecida pelo empregador.

Há duas situações em que o empregador fornece condução para os empregados.

  1. Quando o local é de difícil acesso
  2. Para evitar de pagar a indenização de transporte (o vale-transporte).

No primeiro caso não há alternativa para o trabalhador senão contar com o transporte fornecido pela empresa. Assim se considera que o seu tempo de deslocamento (ou de espera da condução) é tempo à disposição da empresa e, por conseguinte, deve ser remunerado como horas in itinere, ou seja se excedido o tempo de oito horas o período de deslocamento é considerado como jornada extraordinária devendo ser desta forma contraprestado.

No entanto quando o transporte fornecido pela empresa é apenas com o intuito de não alcançar o benefício do vale-transporte, ou seja quando o trabalhador tem uma alternativa para o seu deslocamento, não se considera à disposição o tempo de deslocamento.

Por óbvio situações limites em que, por exemplo, o empregador fornece o transporte, mas deixa o empregado aguardando por um período além do razoável, devem ser tratado individualmente, podendo, nestes casos, ser reconhecida a existência de horas extraordinárias ou o dever de alcançar a indenização correspondente ao vale-transporte sonegado.

Para saber mais:

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A ausência do autor na audiência trabalhista

Um texto publicado neste blog há exatos quatro anos atrás acaba de retomar vida. É um artigo no qual eu refiro os efeitos da ausência do autor na audiência trabalhista. Dois leitores postaram hoje comentários nele, referindo, principalmente a sua inconformidade com a extinção do processo por ausência do reclamante nas hipóteses em que este se faz representar por procurador constituído e com poderes para transigir.

O tema é interessantíssimo, quanto mais que acabo de reler um texto do meu colega Jorge Luís Souto Maior que me fez refletir e, quem sabe, futuramente, repensar o meu entendimento.

Por partes.

1) A questão de o processo ser “extinto sem resolução do mérito” por ausência do autor na audiência inicial trabalhista.

Jorge Luís Souto Maior em seu “Direito Processual do Trabalho” (p. 242) refere que o arquivamento previsto na CLT não pode ter a mesma extensão da extinção do feito sem a resolução do mérito previsto, exemplificativamente, no Código de Processo Civil. Com efeito a lei não tem palavras inúteis. Assim se o legislador consolidador optou por chamar de arquivamento o efeito da ausência do autor foi porque pretendia lhe dar uma outra feição do que se dá quando ocorre a contumácia do autor no Processo Civil. Neste quadro parece razoável se entender que este arquivamento seja provisório ou seja corresponde à determinação que os autos aguardem uma manifestação ulterior do autor quanto à intenção em manter sua demanda.

2) Poderes do advogado.

Um dos comentaristas refere que havendo procurador constituído e tendo este poderes para transigir se deveria tanto na Justiça do Trabalho quanto nos Juizados Especiais Cíveis, admitir que a audiência se realizasse e que houvesse a efetiva transação com todos os seus efeitos.

A proposta parece boa. No entanto devemos ter em conta que poderá haver situações em que, por exemplo, como condição para um determinado tipo de contrato se estabeleça a assinatura de uma procuração a um advogado com poderes para transigir. Esta condição pode, muito bem, ser estabelecida ardilosamente por um contratante de má fé visando, exatamente, apresentar, tão logo concluído o negócio, uma ação perante o Juizado Especial ou Trabalhista no qual transigiria sem a presença do autor revestindo de coisa julgada eventuais questões que poderiam surgir sobre este contrato.

Neste caso entendo que não se possa senão atuar como presentemente se faz nas situações em que o autor não comparece ao menos para a fase conciliatória da audiência. Quanto à transação no prosseguimento, no caso de o autor se ausentar injustificadamente e restar confesso, entendo não apenas viável como recomendável que se busque uma transação, para o que se prestigiará o conteúdo do mandato do advogado.

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Sobre a audiência e sua duração.

Luiz Salvador, atual presidente da ABRAT e ALAL,  respectivamente a Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas e da Associação Latino Americana dos Advogados Laboralistas, abre, no Consultor Jurídicio, um debate sobre aspectos da audiência trabalhista.

Sustenta, dentre outros pontos, que deve haver alterações no seu rito, em especial no que diz respeito à unidade da audiência, tendo-se em consideração que a forma como tem sido praticada, na qual se exige do autor a manifestação imediata sobe o conteúdo da defesa e subseqüente instrução, inclusive com a apresentação de testemunhas, é desfavorável ao trabalhador.

Refere, de outra parte, que o intervalo atualmente disciplinado pela Corregedoria da Justiça do Trabalho, de 15 minutos, deve ser mantido, bem como a determinação para que se adiem as audiências quando extrapolado em mais de uma hora o seu atraso.

As idéias e sugestões do eminente advogado são todas extremamente oportunas. Em especial no que diz respeito à oportunidade de manifestação do autor sobre o conteúdo da defesa, que, sem dúvidas, causa um desequilíbrio entre as partes.

Nada obstante se deve acolher as suas observações apenas como um início de debate. O país é de dimensões continentais e se tem observado que há inúmeros ritos trabalhistas, alguns que variam inclusive entre unidades judiciárias instaladas em um mesmo foro. Assim é sabido que na 2ª Região – capital e litoral de São Paulo – se utiliza da audiência una, inclusive em ações ordinárias. Isso não ocorre, por exemplo, no Rio Grande do Sul, onde a praxe estabelece a cisão da audiência, às vezes inclusive em ações do procedimento sumaríssimo.

Tampouco se pode admitir que se acolha uma uniformização de procedimentos. A diversidade atende, via de regra, às peculiaridades da região e não se pode negar ao juiz a adequação de sua pauta aos interesses e realidade de sua localidade. Eu próprio tinha por hábito realizar as audiências em intervalos largos, exatamente com o intuito de não permitir que partes e advogados esperassem por demais para a realização de suas audiências.

Todavia esta minha prática, que funcionou muito bem quando eu prestei jurisdição no interior do estado, em varas únicas, se mostrou incompatível com as necessidades das partes e advogados em São Leopoldo, onde há três varas do trabalho. Para quem atua nesta cidade é muito mais adequado que as audiências se sobreponham, contando com a compreensão dos juízes e servidores para, nos casos em que ocorra a chamada simultânea em duas salas de audiência, as de uma das varas prossigam com as subseqüentes, enquanto os demais se envolvem no ato judicial já iniciado.

Não há dúvidas de que o sistema pode ser melhorado. No entanto, soluções nacionais provavelmente não serão as mais adequadas para acomodar realidades tão distintas. Bem verdade que está em andamento uma centralização dos escritórios de advocacia no Sudeste do país, o que lhes cria uma necessidade de adequação de ritos. Contudo este fenômeno deve ser suportado por quem lhe deu causa, não se podendo, sob o argumento de facilitar a atuação de alguns, permitir que se invada o mercado de trabalho dos advogados regionais, muito mais afeiçoados às práticas de sua região.

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O preposto na Justiça do Trabalho

Por conta da alteração legislativa (abaixo), que dispensou para as pessoas jurídicas ou titulares de firma individual, que o preposto nos Juizados Especiais seja empregado, encontrei uma discussão no mínimo peculiar entre magistrados trabalhistas.

Afirmam alguns que sempre entenderam acerca da desnecesssidade de o representante da empresa em juízo ser empregado, nada obstante o conteúdo da antiga redação da súmula 377 do TST.

Nada obstante, de fato, a legislação trabalhista jamais ter referido expressamente esta exigência, ela decorre dos próprios princípios que informam o Direito Laboral, dentre os quais a presunção de relação de emprego, no caso de prestação de serviços. Interessante observar que a legislação civil aponta que o empresário tem responsabilidade, objetiva inclusive, pelos atos de seus prepostos (art. 932, III, do Código Civil), o que implica se considerar que há uma presunção, juris tantum, é verdade, de que estes lhe são subordinados, ou seja, agem em seu nome, e isso é característica da relação de emprego que deve, por conseguinte, gerar o registro.

Observe-se que a referência feita no referido código a “empregados, serviçais e prepostos” não serve para se estabelecer distinção no que tange à relação empregatícia entre um e outro, uma vez que a lei comum (civil) não orienta a lei especial (trabalhista), sendo meramente enumerativa a relação, até mesmo porque, consabidamente, serviçais, ou empregados domésticos, também tem direito ao registro de seu contrato de trabalho.

Assim apenas em casos em que a lei o permita o empresário ao comparecer perante a Justiça do Trabalho poderá se fazer representar por quem não é empregado registrado, ou seja na forma estabelecida no  Estatuto da Micro e Pequena Empresa (Lei Complementar nº 123/2006), que dispõe:

Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do  Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.

Lei nº 12.137, de 18 de dezembro de 2009

Altera o § 4o do art. 9o da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

O VICE – PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei altera dispositivo da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que, nos Juizados Especiais Cíveis, trata do preposto credenciado para representar o réu, pessoa jurídica ou firma individual.

Art. 2o O § 4o do art. 9o da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 9o ………………………………………………………………

…………………………………………………………………………

§ 4o O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício.” (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 18 de dezembro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA

Tarso Genro

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Sobre a vigilância do email do empregado.

No artigo a seguir o Juiz do Trabalho mineiro José Eduardo de Resende Chaves Júnior discorre sobre a possibilidade de o empregador acessar o email corporativo do empregado.
Acerca da matéria tenho muito refletido e a solução que me parece mais adequada, até porque mais consentânea com a garantia constitucional referida, é a permissão para que seja observado o email expedido pelo trabalhador (tendo-se em consideração que diss ele tem ciência, em virtude de seu contrato de trabalho), mas não as por mensagens por ele recebidas, tendo-se em consideração que o emitente não tem uma relação contratual com o empresário que lhe autorize a tanto. Esta opinião é de meu amigo o Jus Laboralista Chileno, Sérgio Gamonal Contreras, cuja obra, estou traduzindo para o Português e que em breve estará sendo publicada pela Editora LTr.
 
 
VIGIAR E PUNIR
 
José Eduardo de Resende Chaves Júnior[1]
 
O Pan-óptico, o terrível sistema de adestramento social criticado por Michel Foucault, cuja designação foi inspirada no centro penitenciário de mesmo nome idealizado pelo filósofo utilitarista Jeremy Bentham no final do Século XVIII, que permitia vigiar todos os prisioneiros sem que eles soubessem se estavam ou não sendo observados, está em gestação na Câmara dos Deputados, por meio do Projeto de Lei n. 3893/2008, de autoria do Deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT), que autoriza a violação do e-mail corporativo do empregado.
 
Esse PL não é apenas inconstitucional, é sobretudo inconveniente, pois ao tentar legalizar a cultura do BBT (Big Brother no Trabalho), só faz aumentar a relação de desconfiança entre patrão e empregado. Se a idéia é fazer um upgrade nas relações de trabalho, sem dúvida, o caminho é via contrária, ou seja, o fortalecimento da fidúcia entre as partes.
 
A CASA DO CASEIRO. A jurisprudência predominante no Tribunal Superior do Trabalho tem caminhado no sentido de privilegiar os interesses empresariais, em detrimento da intimidade e privacidade do trabalho. O fundamento principal da jurisprudência nessa matéria funda-se no argumento de que o e-mail corporativo é ferramenta de trabalho.
 
Tal fundamento, contudo, não nos convence, porquanto o fato de se constituir como ferramenta de trabalho não elide o status da proteção constitucional que é destinada à privacidade e intimidade do trabalhador, da mesma forma que a casa do caseiro é também considerada ferramenta de trabalho, pela mesma jurisprudência, e nem por isso pode ser violada pelo patrão, seja a que pretexto for.
 
De toda forma, não é preciso dizer que ‘instrumentalizar’ a intimidade e a privacidade do cidadão, seja ele trabalhador ou não, é sempre perigoso. O Judiciário deve ser o garante e não o algoz desses direitos constitucionais.
 
O sigilo de correspondências virtuais só pode ser quebrado com ordem PRÉVIA do juiz e exclusivamente para efeitos PENAIS. Mero interesse estratégico, econômico ou disciplinar do empregador não pode suplantar a garantia prevista na Constituição. Esse entendimento aniquila na prática das relações de trabalho o inciso XII do art. 5º da Constituição, que dispõe:
 
“Art. 5º: XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;” (grifos nossos)
 
A Lei 9.296/96, no inciso III de seu art. 2º, ao regulamentar o supra-referido preceito constitucional, no que tange às interceptações telefônicas, é expresso no sentido de vedar o monitoramento quando “o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
 
Não bastasse, o art. 10 da mesma lei, define que é crime realizar interceptação de comunicações de informática ou telemática, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
 
O trabalho a cada dia mais se mistura mais com a vida. O trabalhador é monitorado por satélite (caminhoneiros), por câmeras, por pagers, smartphones, PDAs, palm tops, até pelo Google Maps. Em contrapartida a esse avanço do trabalho sobre a vida privada, a esse trabalho a que prefiro denominar, inspirado em Foucault, de ‘biopolítico’, é preciso garantir-se mais ainda a intimidade e privacidade do empregado.
 
A relação de emprego e os interesses econômicos da empresa não excepcionam os direitos fundamentais do cidadão-trabalhador. Ao contrário, a subordinação e a coação econômica tornam os trabalhadores os cidadãos mais vulneráveis às violações de direitos humanos. O trabalhador não renuncia a seus direitos fundamentais ao ingressar no ambiente real ou virtual da empresa.
 
Decálogo contra o monitoramento de e-mail.   Para combater essa cultura de adestramento disciplinar do empregado, do vigiar e punir, proponho um decálogo contra o violação do e-mail corporativo cedido ao trabalhador, com regras bem claras:
 
1. O empregador pode, sim, estabelecer regras para uso do e-mail corporativo e exigir que ele só seja usado para fins profissionais;
 
2. A despeito disso, não pode violar a garantia constitucional (art. 5º, XII) a pretexto de vigiar seus interesses econômicos ou disciplinares. Violar tal garantia constitui inclusive crime (art. 10 da Lei 9.296/96).
 
3. A correspondência virtual decorrente do e-mail corporativo é prova ilícita e não pode ser usada no processo trabalhista. A única exceção é aquela produzida com ordem PRÉVIA de violação pelo JUIZ e se estiver em jogo delito PENAL (não mero interesse comercial ou disciplinar do empregador);
 
4. O empregador não tem permissão para violar correspondência. Só o juiz tem esse poder constitucional, e mesmo assim desde que estejam envolvidos delitos criminais. A jurisprudência do TST está concedendo ao empregador mais poderes que o constituinte concedeu ao próprio juiz;
 
5. E-mail corporativo é correspondência; no mundo virtual da conectividade plena a distinção entre e-mail corporativo e e-mail privado é cada vez mais imprecisa, mormente a partir do conceito de cloud computing. Além de essa distinção não ter força bastante para excepcionar a Constituição da República, nunca é demais lembrar do argumento hermenêutico segundo o qual onde a Constituição não distingue não cabe ao intérprete distinguir;
 
6. É imprópria a analogia entre e-mail corporativo e envelope timbrado da empresa. Ninguém recebe correspondência alheia com timbre da própria empresa em que trabalha;
 
7. O fato de ser ferramenta de trabalho não elide a garantia constitucional. Da mesma forma, não se permite ao empregador a violação da casa do caseiro (que também é ferramenta de trabalho, segundo a jurisprudência trabalhista);
  
8. Não há propriamente ponderação entre a intimidade/privacidade do trabalhador e os interesses patrimoniais/comerciais e disciplinares da empresa. A relação não é de ponderação, mas de supremacia da ‘dignidade’ da pessoa do empregado.  A empresa só por ficção jurídica pode se transformar em sujeito (de direito). A relação entre trabalhador e empresa constitui, em primeira ordem, uma relação entre sujeito e objeto;
 
9. O empregado não abdica de seus direitos fundamentais ao ingressar no ambiente físico ou virtual da empresa. Muito ao contrário, o empregado, sob o jugo da subordinação jurídica, sob a coação e a desigualdade econômicas, está mais vulnerável que o cidadão comum às violações dos direitos humanos, o que cobra do juiz do trabalho um proteção ainda maior que a destinada ao cidadão comum.
 
10. A intenção de monitorar os e-mails do empregado revigora a cultura da vida on line, do Grande Irmão Trabalhista, do empregador onisciente, enfim, do vigiar e punir. O trabalho cada vez mais se mistura com a vida, cada vez é mais biopolítico e opressor. É a vida cada vez mais invadida pelo trabalho. O adestramento disciplinar em última instância inverte a equação social de trabalhar para viver, convertendo-a em viver para trabalhar.
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[1] Juiz do Trabalho, Titular da 21ª Vara de Belo Horizonte. Doutor em Direitos Fundamentais pela Universidad Carlos III de Madrid. Presidente da Rede Latino-americana de Juízes – www.REDLAJ.com ,  Vice-presidente do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho – www.IPEATRA.org.br e Coordenador do Grupo de pesquisa GEDEL sobre Justiça e Direito Eletrônicos da Escola Judicial do TRT-MG. E-mail:  [email protected] 

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