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Organizações Criminosas e Direitos Fundamentais na UFRGS

O CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS PERANTE OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DOS INVESTIGADOS E
ACUSADOS
José Paulo Baltazar Junior

Nesta sexta-feira, dia 20/11/2009 às 14h15min o meu grande amigo, o Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, atualmente em exercício no Conselho Nacional de Justiça, vai estar defendendo perante a sua tese de doutorado O CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS PERANTE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS INVESTIGADOS E ACUSADOS, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS.

Vou estar presente e provavelmente publicar alguma coisa na web. Certamente via twitter e talvez ainda via blog e, se possível, YouTube.

Abaixo, para os interessados, o sumário da tese.

Sumário
Sumário…………………………………………………………………………………………………………….. 3
Lista de Abreviaturas e Siglas ……………………………………………………………………………… 7
INTRODUÇÃO……………………………………………………………………………………………….. 11
PARTE I – DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS, SUAS
RESTRIÇÕES E O DEVER DE PROTEÇÃO…………………………………………………….. 19
1. Direitos Fundamentais como Princípios……………………………………………………….. 19
1.1. A Distinção entre Regras e Princípios……………………………………………………. 20
1.1.1. Critérios Tradicionais……………………………………………………………………. 20
1.1.2. Os Princípios como Mandamentos de Otimização…………………………….. 21
1.1.3. Colisões de Princípios e Conflitos de Regras……………………………………. 22
1.1.4. Regras e Princípios “Prima Facie” ………………………………………………….. 24
1.1.5. Objeções ao Conceito de Princípios………………………………………………… 25
1.2. Modelos de Regras e de Princípios ……………………………………………………….. 28
1.2.1. O Modelo Puro de Princípios …………………………………………………………. 29
1.2.2. O Modelo Puro de Regras ……………………………………………………………… 29
1.2.3. O Modelo Híbrido de Regras e Princípios………………………………………… 31
1.3. Importância da Distinção entre Regras e Princípios…………………………………. 31
2. Restrições aos Direitos Fundamentais………………………………………………………….. 32
2.1. Teoria Interna e Teoria Externa das Restrições……………………………………….. 33
2.1.1. Teoria Externa ……………………………………………………………………………… 33
2.1.2. Teoria Interna ………………………………………………………………………………. 34
2.1.3. Direitos Fundamentais como Princípios e Teoria Externa………………….. 35
2.2. Restrição e Conformação dos Direitos Fundamentais………………………………. 37
2.3. Classificação das Restrições…………………………………………………………………. 38
2.3.1. Restrições Diretamente Constitucionais e Restrições Indiretamente
Constitucionais (Restrições Legais) …………………………………………………………. 38
2.3.2. Autorização Implícita de Restrições………………………………………………… 41
2.4. Os Limites das Restrições (Schranken-Schranken)………………………………….. 44
2.4.1. Reserva de Lei ……………………………………………………………………………… 44
2.4.2. O Princípio da Proporcionalidade como Limite às Restrições…………….. 45
2.4.3. A Preservação do Núcleo Essencial ………………………………………………… 47
2.5. O Tipo Abstrato do Direito Fundamental e as Restrições…………………………. 49
3. A Doutrina da Proibição de Insuficiência (“Unterma?verbot”)……………………….. 51
3.1. O Conteúdo Objetivo dos Direitos Fundamentais……………………………………. 51
3.2. Noção de Proibição de Insuficiência……………………………………………………… 54
3.3. Proibição de Insuficiência na Lei Fundamental Alemã…………………………….. 57
3.4. Proibição de Insuficiência na Jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha…………………………………………………………………………………. 58
3.5. Críticas à Teoria da Proibição de Insuficiência……………………………………….. 60
3.5.1. Autonomia da Proibição de Insuficiência frente à Proibição de Excesso 60
3.5.2. A Compatibilidade entre Proibição de Insuficiência e Proibição de
Excesso………………………………………………………………………………………………… 64
3.5.3. Outras Críticas à Teoria da Proibição de Insuficiência ………………………. 66
3.6. A Concretização do Dever de Proteção………………………………………………….. 68
3.6.1. Destinatários do Dever de Proteção…………………………………………………. 68
3.6.2. O Espaço de Conformação do Legislador………………………………………… 70
3.6.3. Os Deveres do Estado……………………………………………………………………. 73
3.6.3.1. O Dever de Informar-se…………………………………………………………… 73
3.6.3.2. Os Deveres de Observação e Melhora……………………………………….. 74
3.6.4. O Problema da Incerteza do Quadro Fático ……………………………………… 75
3.6.5. O Risco Residual como Limite à Proibição de Insuficiência………………. 79
3.6.6. A Determinação do Direito Fundamental em Jogo……………………………. 80
3.6.7. A Insuficiência dos Critérios da Proibição de Excesso………………………. 80
3.6.8. Proposta para a Estrutura da Proibição de Insuficiência …………………….. 82
PARTE II – O CRIME ORGANIZADO ……………………………………………………………… 84
1. Estado da Discussão ………………………………………………………………………………….. 84
1.1. A Polarização no Debate Criminológico………………………………………………… 84
1.1.1. O Discurso do Mito ………………………………………………………………………. 84
1.1.2. A Teoria da Conspiração……………………………………………………………….. 87
1.1.3. Crítica e Tomada de Posição ………………………………………………………….. 88
1.2. Crime Organizado e Política Criminal …………………………………………………… 93
1.2.1. A Política Criminal Liberal ……………………………………………………………. 95
1.2.2. O Funcionalismo Penal………………………………………………………………….. 97
1.2.3. O Direito Penal de Duas Velocidades ……………………………………………… 99
1.2.4. O Direito Penal do Inimigo ………………………………………………………….. 100
1.2.5. Crítica e Tomada de Posição ………………………………………………………… 101
2. O Problema do Conceito ………………………………………………………………………….. 110
2.1. A História do Conceito………………………………………………………………………. 111
2.2. Paradigmas de Organizações Criminosas……………………………………………… 117
2.2.1. O Paradigma Mafioso ou Tradicional ……………………………………………. 117
2.2.2. O Paradigma da Rede………………………………………………………………….. 122
2.2.3. O Paradigma Empresarial…………………………………………………………….. 125
2.2.4. O Paradigma Endógeno……………………………………………………………….. 132
2.2.5. Tomada de Posição……………………………………………………………………… 135
2.3. Distinção da Criminalidade Organizada e Fenômenos Assemelhados ……… 137
2.3.1. Criminalidade de Grupo ………………………………………………………………. 137
2.3.2. Criminalidade Profissional…………………………………………………………… 137
2.3.3. Crime cometido de forma Organizada …………………………………………… 138
2.3.4. Gangues Juvenis…………………………………………………………………………. 139
2.3.5. Grupos Terroristas………………………………………………………………………. 139
2.3.6. Criminalidade de Massa ………………………………………………………………. 142
2.4. Características das Organizações Criminosas ……………………………………….. 143
2.4.1. Características Essenciais…………………………………………………………….. 144
2.4.1.1. Pluralidade de Agentes………………………………………………………….. 144
2.4.1.2. Estabilidade ou Permanência………………………………………………….. 144
2.4.1.3. Finalidade de Lucro………………………………………………………………. 145
2.4.1.4. Organização…………………………………………………………………………. 146
2.4.2. Características Não-Essenciais……………………………………………………… 148
2.4.2.1. Hierarquia……………………………………………………………………………. 148
2.4.2.2. Divisão de Trabalho ……………………………………………………………… 150
2.4.2.3. Conexão com o Estado………………………………………………………….. 153
2.4.2.3.1. Corrupção ……………………………………………………………………… 155
2.4.2.3.2. Clientelismo…………………………………………………………………… 157
2.4.2.3.3. Infiltração………………………………………………………………………. 159
2.4.2.4. Violência……………………………………………………………………………… 160
2.4.2.5. Exploração de Mercados Ilícitos ou Exploração Ilícita de Mercados
Lícitos…………………………………………………………………………………………….. 165
2.4.2.6. Monopólio ou Cartel……………………………………………………………… 166
2.4.2.7. Controle Territorial……………………………………………………………….. 167
2.4.2.8. Uso de Meios Tecnológicos Sofisticados…………………………………. 168
2.4.2.9. Transnacionalidade ou Internacionalidade……………………………….. 168
2.4.2.10. Obstrução à Justiça……………………………………………………………… 171
3. O Problema da Tipificação……………………………………………………………………. 172
3.1. A Situação Legal no Brasil…………………………………………………………………. 172
3.1.1. A Lei Brasileira do Crime Organizado…………………………………………… 173
3.1.2. O Crime de Quadrilha (CP, art. 288) como Antecedente Nacional da
Organização Criminosa ………………………………………………………………………… 174
3.1.2.1. Bem Jurídico………………………………………………………………………… 175
3.1.2.2. Sujeito Ativo………………………………………………………………………… 175
3.1.2.3. Tipo Objetivo……………………………………………………………………….. 176
3.1.2.4. Tipo Subjetivo ……………………………………………………………………… 179
3.1.2.5. Consumação ………………………………………………………………………… 180
3.2. Documentos Internacionais ………………………………………………………………… 181
3.2.1. A Convenção de Palermo …………………………………………………………….. 182
3.2.2. Documentos Europeus…………………………………………………………………. 185
3.3. Organizações Criminosas na Experiência Estrangeira……………………………. 187
3.3.1. Alemanha…………………………………………………………………………………… 188
3.3.2. Áustria ………………………………………………………………………………………. 189
3.3.3. Bélgica………………………………………………………………………………………. 190
3.3.4. Bolívia ………………………………………………………………………………………. 190
3.3.5. Espanha……………………………………………………………………………………… 190
3.3.6. Estados Unidos…………………………………………………………………………… 191
3.3.7. Itália………………………………………………………………………………………….. 191
3.3.8. Luxemburgo ………………………………………………………………………………. 192
3.3.9. Suíça …………………………………………………………………………………………. 192
4. O Crime Organizado como Problema para o Processo Penal ………………………… 192
4.1. A Relação entre o Processo Penal e os Direitos Fundamentais………………… 193
4.2. Os Direitos da Vítima no Processo Penal……………………………………………… 196
4.3. A Verdade no Processo Penal……………………………………………………………… 199
4.4. A Prova e o Crime Organizado……………………………………………………………. 202
4.4.1. Processo Penal e Prevenção do Crime……………………………………………. 205
4.4.2. Meios de Prova e Meios de Investigação ou de Inteligência……………… 210
4.5. Eficiência e Devido Processo ……………………………………………………………… 216
4.6. O Papel do Poder Judiciário ……………………………………………………………….. 220
PARTE III – A SEGURANÇA COMO DEVER ESTATAL E DIREITO DO
CIDADÃO E A AMEAÇA DO CRIME ORGANIZADO…………………………………… 225
1. O Dever Estatal de Segurança e o Direito do Cidadão à Segurança ……………….. 225
1.1. Fundamento do Dever Estatal de Segurança…………………………………………. 227
1.2. O Direito à Segurança em Textos Constitucionais e Documentos
Internacionais………………………………………………………………………………………….. 231
1.3. O Direito à Segurança nas Constituições Brasileiras ……………………………… 234
1.4. O Dever Estatal de Segurança na Alemanha…………………………………………. 237
2. A Liberdade como Limite do Direito à Segurança……………………………………….. 241
2.1. A Liberdade Contemporânea………………………………………………………………. 241
2.1. A Relação entre Segurança e Liberdade……………………………………………….. 246
2.1.1. As Teses Possíveis na Relação entre Liberdade e Segurança ……………. 248
2.1.1.1. Tese Comunitarista……………………………………………………………….. 249
2.1.1.2. Tese Individualista………………………………………………………………… 250
2.1.2. Tomada da Posição……………………………………………………………………… 252
3. Dever Estatal de Proteção e Crime Organizado …………………………………………… 256
3.1. Dever de Proteção e Direito Penal e Processual Penal……………………………. 256
3.2. A Questão Empírica da Existência de Organizações Criminosas no Brasil.. 260
3.2.1. As Dificuldades da Questão Empírica……………………………………………. 261
3.2.2. A Superação das Dificuldades………………………………………………………. 263
3.2.3. O Crime Organizado no Brasil……………………………………………………… 266
3.3. A Questão da Existência de Perigo………………………………………………………. 271
4. A Concretização do Dever de Proteção no âmbito do Crime Organizado……….. 275
4.1. A Tipificação da Organização Criminosa …………………………………………….. 275
4.1.1. A Insuficiência do Crime de Quadrilha………………………………………….. 275
4.1.2. A Tipificação como Obrigação de Direito Internacional ………………….. 278
4.1.3. A Possibilidade Dogmática de Construção do Tipo de Organização
Criminosa …………………………………………………………………………………………… 279
4.1.4. As Opções Legislativas ……………………………………………………………….. 282
4.1.4.1. Tipificação Autônoma…………………………………………………………… 282
4.1.4.2. Causa de Aumento………………………………………………………………… 284
4.1.4.3. Conceito Instrumental……………………………………………………………. 286
4.1.4.4. Tomada de Posição……………………………………………………………….. 287
4.1.5. Projetos de Lei em Tramitação no Brasil ……………………………………….. 288
4.1.5.1. Projeto de Lei nº 3.731/97……………………………………………………… 288
4.1.5.2. Projeto de Lei nº 2.858/00……………………………………………………… 288
4.1.5.3. Projeto de Lei nº 7.223/02……………………………………………………… 289
4.1.5.4. Projeto de Lei nº 150/06………………………………………………………… 289
4.1.5.5. Projeto de Lei nº 7.622/06……………………………………………………… 291
4.2. A Resposta Processual Penal ao Perigo do Crime Organizado………………… 293
4.3. A Forma Ideal de Concretização do Dever de Proteção no Crime Organizado…. 297
Conclusão ……………………………………………………………………………………………………… 300
Bibliografia……………………………………………………………………………………………………. 301

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O Corpo Humano como Objeto do Contrato de Trabalho

Cena do filme Amistad - divulgação
Cena do filme Amistad – divulgação

Certamente muitos nunca pararam para pensar, mas o Direito do Trabalho tem como objeto de estudo um contrato absolutamente atípico, distinto de qualquer outro, no qual se negocia, ao fim e ao cabo, o próprio corpo do trabalhador.

Se você pensar bem, o trabalhador ao celebrar com o seu empregador um contrato de trabalho, está, em verdade, alugando seu próprio corpo para o exercício de determinadas atividades em favor do contratante.

Esta simples constatação é, bem verdade, repugnada por grande parte dos especialistas da área, principalmente diante de princípios constitucionais como o da Dignidade da Pessoa Humana, que tornariam um contrato em tais termos inválido.

Daí decorrem outras teorias para “legitimar” tal espécie de contrato, como a alienação de “energia”. Ou seja por força de um contrato de trabalho o que o trabalhador estaria negociando seria a “energia” despendida em favor do tomador de serviços, como em um contrato de compra e venda, não uma locação sobre o corpo da pessoa que trabalha.

Não é nosso objetivo, nestas poucas linhas, fazer com que o leitor opte por esta ou aquela doutrina, de outras tantas existentes, mas tão-só indicar esta curiosidade jurídica.

Em todo caso uma característica interessante do contrato de trabalho é a inviabilidade da restituição integral ao trabalhador de seu estado original.

Não é possível, salvo mediante indenização, devolver ao trabalhador o trabalho por ele prestado quer porque todo trabalho envolve um desgaste, ainda que decorrente da passagem do tempo (um trabalhador nunca mais será tão jovem quanto quando prestou serviços, nem terá de volta o tempo que gastou em favor de seu empregador), quer porque ao trabalhador não interessa, ou não lhe aproveita, que a restituição se dê na forma de prestação de serviços em seu benefício.

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Alterações importantes na Lei das Defensorias Públicas

Recebi agora mensagem acerca da edição da Lei Complementar n. 132, que dispõe sobre a Defensoria Pública da União. A lei é de 07 de outubro, mas me havia passado completamente despercebida.

Dentre as inovações aponto algumas que me chamaram a atenção em uma breve observação.

Em primeiro lugar o fato de que o Defensor Público, tal como o Juiz e o Promotor não tem mais a necessidade de ser ligado à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 4º, §§ 6º e 9º). Ou seja o defensor público simplesmente o é, sem a necessidade de registro, mensalidade ou fiscalização pela OAB. Isso lhes assegura independência e autonomia e reforça o papel de sua Corregedoria.

De outra parte os defensores agora têm o mesmo privilégio de sentar-se no mesmo plano do Ministério Público (art. 4º, § 7º). Considerando-se que o MP deve ficar no mesmo plano que o juiz, isso quer dizer que agora apenas o advogado, se houver, é que poderá ser derrogado para um plano inferior, o que não deixa de ser irônico, mas vejam: não sou eu quem está dizendo, é a lei!

Se mantém o dispositivo que estabelece que os Defensores Públicos devem atuar perante a Justiça do Trabalho (art. 19). No entanto esta regra tem sido letra morta, na medida em que os defensores atuais se esquivam de dar este atendimento afirmando a ausência de quadros.

Contudo, principalmente se tendo em consideração a recente decisão do TST, asseverando a ausência de jus postulandi perante aquela Corte, faz-se mister que a Defensoria passe a prestar assistência também nos feitos trabalhistas, em especial quando o réu não tem condições de arcar com as despesas processuais.

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Berlusconi, o Chavez da Europa?

Não sabia da existência de norma tão estapafúrdia como a que garantiria imunidade judicial ao ator pornô Primeiro Ministro italino Berlusconi, o que permite verificar que o regime democrático não apenas na América Latina chavista, mas também no Velho Mundo, pode exibir fissuras que, bem exploradas por líderes popularescos, podem representar a derrocada de regimes democráticos.

No entanto a Suprema Corte do país deu mostras de que as instituições lá funcionam e extirpou este privilégio hediondo. O que, pelo menos por enquanto, dá segurança para acreditar que a questão Battisti, que é um cidadão italiano, acusado de cometer crimes na Itália, deve ser apreciada lá, sendo uma intromissão indevida do nosso país o julgamento político do procedimento judicial daquele.

Mas não foi só na Itália que se pretendeu violar um dos mais importantes preceitos fundamentais, o da igualdade. Ou já esquecemos da declaração de Lula sobre Sarney não ser uma pessoa comum?

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Sean não vai ver seu pai tão cedo…

Conforme noticia agora a página do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurélio, em decisão de próprio punho deferiu liminar em ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) ajuizada pelo Partido Progressista (PP) para suspender a determinação de que o menino Sean Richard Goldman seja devolvido a seu pai, nos Estados Unidos, seja cumprida.

Pelo que se pode depreender da notícia ao ministro impressionou a alegação do partido de que estariam sendo violados direitos fundamentais da criança.

Francamente não consigo identificar violação maior aos direitos de uma criança do que ser retirada do convívio de seu pai para viver com seu padrasto, muito menos interesse de qualquer sorte de um partido político em uma relação estritamente familiar, mas eu não sou ministro do Supremo…