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Opinião

Defesa perfeita (ou quase).

Minha assessora me apresenta um “pequeno problema”. Em uma ação em que o trabalhador pede horas extraordinárias e diferenças salariais, analisando os documentos não se verificam créditos em favor do empregado.

Todavia, apurando-se um pouco mais a análise, chegou-se à conclusão de que os documentos acostados não pertenciam ao reclamante da ação. Aliás o erro foi bastante primário, uma vez que o reclamante é homem e os documentos pertencem a uma mulher.

Ou seja uma situação bastante simples, em que a prova documental poderia, com segurança, levar à improcedência da demanda, virou um caso complexo, em que, fatalmente, se terá que condenar a demandada no pagamento das verbas por absoluta ausência de provas.

Não é difícil prever a narrativa que uma situação desta receberia:

Empresário: Você nem sabe. Um ex-empregado meu me botou na Injustiça do Trabalho.

Amigo do Empresário: Sério? Pôxa vida! Mas você é tão certinho! Não conheço empregado melhor do que você.

Empresário: Pois é! Mas tu nem sabe da pior! Perdi. Vou ter que pagar uma fortuna! Por isso que eu digo: entrou na Injustiça do Trabalho e ganhou. São todos bandidos.

Amigo do Empresário: Este mundo tá perdido mesmo!

Empresário: Sim. Sabe do que mais? Cansei de dar emprego neste país. É desta forma que nos tratam, como se fôssemos bandidos.

Aí dizem que culpa é da Justiça do Trabalho…

#vidadejuiz #aculpaedaJT

 

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Direito

Quando a ré se defende de forma errada.

Estou examinando um processo em que o trabalhador tem um salário significativo. Há um debate acerca de horas extraordinárias. A defesa é toda no sentido do exercício de atividades externas (art. 62, I). No entanto claramente o trabalhador é gerente (art. 62, II, da CLT). Ou seja o réu vai perder, embora tenha razão.

Uma outra situação muito semelhante à anterior que ocorreu, coincidentemente, duas vezes em uma mesma semana, há algum tempo atrás.

O autor postulava horas extraordinárias.

A defesa da ré era exclusivamente relacionada ao exercício de atividades externas. No entanto a prova toda, inclusive produzida pela própria ré, era contrária a tese da defesa, uma vez que ficou perfeitamente estabelecido que o trabalhador não trabalhava em atividades externas.

Folheando o processo, pude constatar que a empresa tinha menos de 10 trabalhadores no estabelecimento. Ou seja se a demandada tivesse apresentado esta defesa – que seria a correta – o ônus de demonstrar a existência de horas extraordinárias era todo do trabalhador.

No entanto como utilizou-se de outra estratégia – atividade externar – atraiu para si o ônus da prova – demonstrar que as atividades eram, efetivamente, externas. Por óbvio a empresa fracassou e foi condenada no pagamento de horas extraordinárias pela presunção de veracidade da jornada alegada pela parte autora, parcialmente demonstrada.

Aí a culpa é da Justiça do Trabalho…

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Avançado Novato Profissional Teoria

Equiparação salarial e a defesa do “é proibido”.

Vez por outra me deparo com uma estratégia adotada por advogados de empresa consistente em embasar a sua defesa em regras empresarias que vedariam determinados procedimentos na empresa e, a partir desta proibição, e da sua prova, estaria demonstrado que determinados fatos, alegados pelo reclamante como ensejador de seus direitos, não ocorreram.

Por exemplo um empregado demanda diferenças salariais pelo exercício de uma função distinta da que fora contratado. A empresa, então, alega que para o exercício daquela função seria necessário que o trabalhador cumprisse determinados requisitos.

No entanto o descumprimento de requisitos e o exercício de atribuições distintas das contratuais pertence ao mundo dos fatos. Ou seja regras, ainda que cogentes, não tem o condão de impedir que determinadas situações se produzam no mundo real. Se isso já não ocorre quando as leis são de origem estatal, quanto menos se são normas internas das empresas.

Aliás este é o fundamento do Princípio da Primazia da Realidade que afirma, justamente, que no confronto entre uma situação fática e uma idealizada se deve fazer incidir a regra no contexto da vida real. Por tal motivo não é suficiente para que se evite que um empregado obtenha o direito a equiparação salarial que ele não preencha algum requisito formal estabelecido pela empresa; preenchidos os requisitos de lei que a prevêem ele terá este direito.

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PJe Prática

Dica para o PJe: Evite o caps lock.

Você pode achar que nada mudou, apenas o suporte dos registros escritos, do papel para o meio eletrônico. É e não é. O mundo eletrônico acabou desenvolvendo ética e etiquetas próprias. Alguns comportamentos que são tolerados e às vezes até apreciados no mundo material não são muito bem vistos no eletrônico.

Uma destas diferenças é o uso excessivo do caps lock ou, para quem não está familiarizado no idioma da informática, das maíusculas. Por conta de um dos gens da comunicação pela web, o chat – que veio muito antes das salas de bate-papo do UOL, acreditem (antes deles os servidores de IRC faziam a alegria da galera nerd e, ainda antes, os BBSs, estes tão antigos que nem eu, pasmem, cheguei a acessar).

Assim utilizar-se excessivamente de letras maiúsculas nas comunicações processuais pode transparecer grosseria e até mesmo atentado à dignidade de algum magistrado mais sensível. Foi o que ocorreu, por exemplo, com duas juízes gaúchas que determinaram o indeferimento de petições iniciais com o uso deste artifício, com a sua confirmação pelo TJ-RS, conforme noticia o site jurídico Espaço Vital.

Lembrem-se que isso não incomoda apenas juízas sensíveis. Até a Rainha dos Baixinhos, a apresentadora Xuxa, já provou a ira da Tuitosfera ao utilizar em suas mensagens as letras garrafais; e não houve desculpa de “é o meu jeitinho” que aplacasse a ira dos internautas.

Por isso ao pretender enfatizar algo nas suas petições ou manifestações, use negrito, itálico, sublinhado (tudo com moderação, por favor), mas, não esqueça: JAMAIS USE CAPS LOCK!

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Novato Prática

Como (e quando) apresentar jurisprudência.

Uma questão muito delicada para jovens (e também antigos) advogados é a que diz respeito à apresentação de jurisprudência para corroborar uma tese.

Há algumas regras que entendo importantes a se considerar antes de apresentar precedentes, seja reproduzindo-os nas suas razões, seja através de anexos.

Este tema, certamente, daria um livro grosso, contudo vou apresentar o que eu entendo essencial na hora de fazer referência a decisões anteriores sobre o assunto abordado.

Source: proparnaiba.com via Jorge on Pinterest

 

Relevância.

Este título não tem tanto a ver com a jurisprudência em si, mas com a matéria que se pretende corroborar com ela.

Explico: se você pretende defender uma tese que está de acordo com a lei ou com uma súmula do TST, não há a necessidade de apresentar uma jurisprudência que a corrobore. No máximo será interessante, se não for um tema muito popular, apresentar o número da súmula ou do artigo de lei incidente.

Atualidade.

Ao deliberar pela necessidade da apresentação de uma jurisprudência sobre a matéria é importante que ela seja atual. Muitas vezes, até por comodidade, deixa-se de fazer uma pesquisa de atualização e se cola uma decisão de 2, 3, 5 anos atrás.

A falta de atualidade no precedente acostado dá uma impressão de superação. A imagem que cria para quem a examinar é a seguinte: “Bom, se desde 2007 não há mais nenhuma decisão sobre este assunto, então é provável que esta tendência não tenha colado.” E neste caso o efeito é justamente o contrário do pretendido.

Proximidade.

Este é outro tema pouco observado e que frequentemente repercute de forma negativa. Se a ação corre no Rio Grande do Sul, é melhor apresentar decisões do TRT4. Uma decisão de um Tribunal do Acre ou Rondônia vai criar no julgador um raciocínio semelhante ao anterior: “Se até agora no Rio Grande do Sul não se decidiu da forma que ele quer, então é porque não tem este direito.”

Esta situação vai funcionar também em nível menor. Ou seja se a demanda é apresentada em Uruguaiana, jurisprudência de Frederico Westphalen vai soar mais estranho do que a de Alegrete.

Insuspeição.

Esta situação é um pouco mais delicada. Sabemos que existem juízes que carregam mais na ideologia na hora de aplicar o Direito (por exemplo podemos citar a chamada corrente do Direito Alternativo, que existiu entre o final da década de 80 e a década de 90). Neste quadro ao selecionar a jurisprudência para a defesa da tese é importante que se verifique se o autor (ou autores, no caso de decisão de segundo grau) não tem uma carga ideológica que poderia desqualificar o precedente perante magistrados de uma linha mais conservadora.

Por óbvio que se o juiz encarregado de apreciar o pedido tiver um alinhamento à referida corrente a apresentação desta jurisprudência será um ponto positivo, pelo menos perante este juízo.

Modernidade.

Atenção isso não tem a ver com o item anterior “atualidade”. É mais aproximado do item anterior “insuspeição”, mas em outro sentido. Em todas as áreas do Direito há um grupo de magistrados que se encontram envolvidos na pesquisa da sua disciplina. Via de regra são professores universitários e autores de diversas obras jurídicas.

Estes magistrados servem como verdadeiros formadores de opinião da sua categoria e, mesmo quando vinculados a alguma corrente ideológica, as suas decisões acabam tendo sempre uma grande capacidade de convencimento. Em tais circunstâncias a citação de magistrados desta categoria pode sim ser muito interessante.

Este texto integrará a segunda parte do meu Manual de prática processual trabalhista para jovens advogados, cuja primeira parte, está disponível gratuitamente.

Ou no botão abaixo.