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Horas extraordinárias e função de gerente.

Existe uma grande confusão no que diz respeito ao exercício da função de gerente prevista no inc. II do art. 62 da CLT e o direito ao pagamento de horas extraordinárias.

Muitos empregadores, lendo o artigo em conjunto com o seu parágrafo único, parecem compreender que basta que o trabalhador perceba uma gratificação de função de 40% para que lhes possam exigir o número de horas extraordinárias que bem entenderem, sem nada lhes pagar em troca.

Não é bem assim.

A regra da jornada está fixada na Constituição, que estabelece, para todos os trabalhadores, o máximo de oito horas diárias. Portanto a norma da CLT já deve ser lida diferentemente.

O que se estabelece ali é, na verdade, que o gerente que atua substituindo ou no lugar do empregador, desempenhando funções que a este competiriam, como de mando e gestão, ou seja possuindo procuração da empresa para agir em seu nome não terá direito ao pagamento das horas extraordinárias, ainda que as faça.

Por outro lado o que o parágrafo único dispõe é que àqueles trabalhadores, ainda que exerçam os poderes de mando e gestão em lugar do empregador, ou seja possuam procuração da empresa, se perceberem remuneração inferior a 140% do salário do cargo exercido (o valor do cargo efetivo, acrescido de 40% de gratificação de função), igualmente terão direito ao pagamento das horas extraordinárias, sempre que as fizerem.

Em outras palavras para que o trabalhador não tenha, por força destes dispositivos, direito a horas extraordinárias, é necessário (a) que  exerça função de mando e gestão e (b) que a sua remuneração, acrescida da gratificação pelo exercício do cargo seja, no mínimo, maior do que 140%  do salário efetivo do cargo.

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Sobre a vigilância do email do empregado.

No artigo a seguir o Juiz do Trabalho mineiro José Eduardo de Resende Chaves Júnior discorre sobre a possibilidade de o empregador acessar o email corporativo do empregado.
Acerca da matéria tenho muito refletido e a solução que me parece mais adequada, até porque mais consentânea com a garantia constitucional referida, é a permissão para que seja observado o email expedido pelo trabalhador (tendo-se em consideração que diss ele tem ciência, em virtude de seu contrato de trabalho), mas não as por mensagens por ele recebidas, tendo-se em consideração que o emitente não tem uma relação contratual com o empresário que lhe autorize a tanto. Esta opinião é de meu amigo o Jus Laboralista Chileno, Sérgio Gamonal Contreras, cuja obra, estou traduzindo para o Português e que em breve estará sendo publicada pela Editora LTr.
 
 
VIGIAR E PUNIR
 
José Eduardo de Resende Chaves Júnior[1]
 
O Pan-óptico, o terrível sistema de adestramento social criticado por Michel Foucault, cuja designação foi inspirada no centro penitenciário de mesmo nome idealizado pelo filósofo utilitarista Jeremy Bentham no final do Século XVIII, que permitia vigiar todos os prisioneiros sem que eles soubessem se estavam ou não sendo observados, está em gestação na Câmara dos Deputados, por meio do Projeto de Lei n. 3893/2008, de autoria do Deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT), que autoriza a violação do e-mail corporativo do empregado.
 
Esse PL não é apenas inconstitucional, é sobretudo inconveniente, pois ao tentar legalizar a cultura do BBT (Big Brother no Trabalho), só faz aumentar a relação de desconfiança entre patrão e empregado. Se a idéia é fazer um upgrade nas relações de trabalho, sem dúvida, o caminho é via contrária, ou seja, o fortalecimento da fidúcia entre as partes.
 
A CASA DO CASEIRO. A jurisprudência predominante no Tribunal Superior do Trabalho tem caminhado no sentido de privilegiar os interesses empresariais, em detrimento da intimidade e privacidade do trabalho. O fundamento principal da jurisprudência nessa matéria funda-se no argumento de que o e-mail corporativo é ferramenta de trabalho.
 
Tal fundamento, contudo, não nos convence, porquanto o fato de se constituir como ferramenta de trabalho não elide o status da proteção constitucional que é destinada à privacidade e intimidade do trabalhador, da mesma forma que a casa do caseiro é também considerada ferramenta de trabalho, pela mesma jurisprudência, e nem por isso pode ser violada pelo patrão, seja a que pretexto for.
 
De toda forma, não é preciso dizer que ‘instrumentalizar’ a intimidade e a privacidade do cidadão, seja ele trabalhador ou não, é sempre perigoso. O Judiciário deve ser o garante e não o algoz desses direitos constitucionais.
 
O sigilo de correspondências virtuais só pode ser quebrado com ordem PRÉVIA do juiz e exclusivamente para efeitos PENAIS. Mero interesse estratégico, econômico ou disciplinar do empregador não pode suplantar a garantia prevista na Constituição. Esse entendimento aniquila na prática das relações de trabalho o inciso XII do art. 5º da Constituição, que dispõe:
 
“Art. 5º: XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;” (grifos nossos)
 
A Lei 9.296/96, no inciso III de seu art. 2º, ao regulamentar o supra-referido preceito constitucional, no que tange às interceptações telefônicas, é expresso no sentido de vedar o monitoramento quando “o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
 
Não bastasse, o art. 10 da mesma lei, define que é crime realizar interceptação de comunicações de informática ou telemática, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
 
O trabalho a cada dia mais se mistura mais com a vida. O trabalhador é monitorado por satélite (caminhoneiros), por câmeras, por pagers, smartphones, PDAs, palm tops, até pelo Google Maps. Em contrapartida a esse avanço do trabalho sobre a vida privada, a esse trabalho a que prefiro denominar, inspirado em Foucault, de ‘biopolítico’, é preciso garantir-se mais ainda a intimidade e privacidade do empregado.
 
A relação de emprego e os interesses econômicos da empresa não excepcionam os direitos fundamentais do cidadão-trabalhador. Ao contrário, a subordinação e a coação econômica tornam os trabalhadores os cidadãos mais vulneráveis às violações de direitos humanos. O trabalhador não renuncia a seus direitos fundamentais ao ingressar no ambiente real ou virtual da empresa.
 
Decálogo contra o monitoramento de e-mail.   Para combater essa cultura de adestramento disciplinar do empregado, do vigiar e punir, proponho um decálogo contra o violação do e-mail corporativo cedido ao trabalhador, com regras bem claras:
 
1. O empregador pode, sim, estabelecer regras para uso do e-mail corporativo e exigir que ele só seja usado para fins profissionais;
 
2. A despeito disso, não pode violar a garantia constitucional (art. 5º, XII) a pretexto de vigiar seus interesses econômicos ou disciplinares. Violar tal garantia constitui inclusive crime (art. 10 da Lei 9.296/96).
 
3. A correspondência virtual decorrente do e-mail corporativo é prova ilícita e não pode ser usada no processo trabalhista. A única exceção é aquela produzida com ordem PRÉVIA de violação pelo JUIZ e se estiver em jogo delito PENAL (não mero interesse comercial ou disciplinar do empregador);
 
4. O empregador não tem permissão para violar correspondência. Só o juiz tem esse poder constitucional, e mesmo assim desde que estejam envolvidos delitos criminais. A jurisprudência do TST está concedendo ao empregador mais poderes que o constituinte concedeu ao próprio juiz;
 
5. E-mail corporativo é correspondência; no mundo virtual da conectividade plena a distinção entre e-mail corporativo e e-mail privado é cada vez mais imprecisa, mormente a partir do conceito de cloud computing. Além de essa distinção não ter força bastante para excepcionar a Constituição da República, nunca é demais lembrar do argumento hermenêutico segundo o qual onde a Constituição não distingue não cabe ao intérprete distinguir;
 
6. É imprópria a analogia entre e-mail corporativo e envelope timbrado da empresa. Ninguém recebe correspondência alheia com timbre da própria empresa em que trabalha;
 
7. O fato de ser ferramenta de trabalho não elide a garantia constitucional. Da mesma forma, não se permite ao empregador a violação da casa do caseiro (que também é ferramenta de trabalho, segundo a jurisprudência trabalhista);
  
8. Não há propriamente ponderação entre a intimidade/privacidade do trabalhador e os interesses patrimoniais/comerciais e disciplinares da empresa. A relação não é de ponderação, mas de supremacia da ‘dignidade’ da pessoa do empregado.  A empresa só por ficção jurídica pode se transformar em sujeito (de direito). A relação entre trabalhador e empresa constitui, em primeira ordem, uma relação entre sujeito e objeto;
 
9. O empregado não abdica de seus direitos fundamentais ao ingressar no ambiente físico ou virtual da empresa. Muito ao contrário, o empregado, sob o jugo da subordinação jurídica, sob a coação e a desigualdade econômicas, está mais vulnerável que o cidadão comum às violações dos direitos humanos, o que cobra do juiz do trabalho um proteção ainda maior que a destinada ao cidadão comum.
 
10. A intenção de monitorar os e-mails do empregado revigora a cultura da vida on line, do Grande Irmão Trabalhista, do empregador onisciente, enfim, do vigiar e punir. O trabalho cada vez mais se mistura com a vida, cada vez é mais biopolítico e opressor. É a vida cada vez mais invadida pelo trabalho. O adestramento disciplinar em última instância inverte a equação social de trabalhar para viver, convertendo-a em viver para trabalhar.
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[1] Juiz do Trabalho, Titular da 21ª Vara de Belo Horizonte. Doutor em Direitos Fundamentais pela Universidad Carlos III de Madrid. Presidente da Rede Latino-americana de Juízes – www.REDLAJ.com ,  Vice-presidente do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho – www.IPEATRA.org.br e Coordenador do Grupo de pesquisa GEDEL sobre Justiça e Direito Eletrônicos da Escola Judicial do TRT-MG. E-mail:  [email protected] 

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