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Aviso prévio e encerramento das atividades.

No caso de a empresa fechar, há direito ao aviso prévio?

Com certeza! O encerramento das atividades da empresa, por iniciativa do empresário ou mesmo por falência fazem parte do risco do negócio. E quem tem os lucros, tem o prejuízo. Ou seja o empregador não pode repassar ao empregado os prejuízos de seu negócio.

Neste quadro se por qualquer motivo a empresa fechar imediatamente, os trabalhadores ainda assim fazem jus ao pagamento do aviso prévio, que neste caso é indenizado. E detalhe: o período correspondente ao aviso prévio deverá ser, inclusive, registrado na CTPS do empregado.

Assim, por exemplo, se a empresa encerrar suas atividades amanhã, dia 28/02, o trabalhador terá direito não apenas ao pagamento do aviso prévio, como a data de saída na sua carteira de trabalho (CTPS) deverá ser registrada como 28/02, se não mais tarde, no caso de aviso prévio proporcional.

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É correto assinar o aviso prévio na admissão?

A exigência da empresa de que o trabalhador, no próprio ato de admissão, assine documentos tais como o pedido de demissão, aviso prévio ou outros documentos quaisquer, alheios a este momento do contrato, é ilegal.

Os direitos decorrentes da legislação trabalhista são “de ordem pública”, ou seja decorrem de um imperativo legal para que o Estado e a sociedade funcionem de forma normal e, por este motivo também são irrenunciáveis.

Em outras palavras o trabalhador não pode declinar antecipadamente ou mesmo no decorrer da sua aquisição de direitos decorrentes do contrato de trabalho.

Esta previsão visa, justamente, evitar que se façam “leilões negativos” de vantagens trabalhistas. Em épocas de desemprego, se fossem possíveis as renúncias, certamente haveria trabalhadores que, premidos pela necessidade, aceitassem trabalhar por condições inferiores às legais. Assim poderia-se encontrar trabalhadores que aceitassem perceber menos do que o mínimo legal ou a trabalhar além da jornada normal, sem o pagamento de horas extraordinárias, o que faria letra morta de todas as conquistas sociais que são as leis trabalhistas.

Neste quadro uma empresa ao exigir que o empregado, ao ser contratado, assine já o seu aviso prévio, ou qualquer outro documento que corresponda a renúncia de direitos, está praticando fraude e, como tal, deve ser denunciada ao Ministério do Trabalho ou ao Ministério Público do Trabalho, sendo que ambas as instituições admitem que a denúncia seja feita anonimamente.

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Rápidas reflexões sobre o aviso prévio proporcional

A edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, sobre o aviso prévio proporcional está suscitando algumas dúvidas.

A primeira, e que me parece mais polêmica e ao mesmo tempo mais interessante é a que diz respeito à “retroatividade” da norma. Ou seja há quem sustente que ela seria aplicável inclusive aos contratos findos no biênio anterior à sua própria edição, observando-se, exclusivamente, a prescrição bienal.

Esta idéia seria facilmente rechaçada, não fosse por uma pequena peculiaridade: Há quem diga que o aviso prévio proporcional, por estar previsto na Constituição de 1988, sendo um direito assegurado aos trabalhadores, seria auto-aplicável. Ou seja desde a edição da Constituição ele já estava em nosso ordenamento jurídico, tendo havido a omissão do legislador exclusivamente quanto à fixação de seus parâmetros (a forma da proporcionalidade). Tanto que muitas decisões já foram prolatadas estabelecendo algum parâmetro, que podia ser desde um mês por ano de serviço até cinco dias por ano, este tomando em conta algumas normas coletivas.

O próprio STF ao apreciar os mandados de injunção que existiam sobre o tema, a exemplo do que fez com a greve dos servidores públicos, buscou estabelecer parâmetros por conta da omissão legislativa. Neste quadro é, no mínimo, contestável a alegação de que a norma não se aplica aos contratos já findos: se o direito já era assegurado na Constituição e o próprio Supremo se dispôs a regulamentá-lo, não se pode considerar incorreta a tese de que agora, existindo parâmetros legais, estes não possam ser aplicados para contratos já findos.

Outras dúvidas que assaltam os juslaboralistas dizem respeito à bilateralidade do aviso prévio proporcional (também o trabalhador deve observar o prazo maior?), a proporcionalidade dentro da proporcionalidade (se são três dias por ano, seria devido um dia por quatro meses, ou 1,5 dias por meio ano?) e, ainda, no que diz respeito à possibilidade de opção por redução de horário ou dias ao final do período.

Quanto à bilateralidade ela não existe: O aviso prévio proporcional foi estabelecido como “direito do trabalhador“. Assim apenas a ele poderá ser assegurado o período proporcional, continuando vigente como direito da empresa o aviso prévio de trinta dias.

A proporcionalidade me parece uma questão um pouco mais nebulosa. A literalidade da lei me faz transparecer que deverá ser completo um ano para que se assegurem mais três dias de aviso prévio, ou seja até 1 ano, onze meses e trinta dias, ou antes do aniversário de dois anos do contrato, nenhum dia a mais será devido. Por certo esta regra deverá observar princípios como a boa-fé. Ou seja se o empregador despedir na véspera de completar dois anos apenas com o intuito de frustrar o direito, poderá ter que o indenizar.

Quanto à opção por redução diária de duas horas ou sete dias corridos (art. 488 da CLT), pelo que se depreende da mera leitura deste dispositivo, conjugado com a nova lei a opção permanecerá com o trabalhador. No entanto a opção será entre a redução de duas horas diárias (durante todo o aviso prévio) ou apenas dos sete últimos dias. Neste caso, como a opção é do trabalhador, ele deverá estar consciente do que lhe será mais benéfico na ocasião, sendo certo que, quanto mais tempo de serviço ele tenha, mais benéfico será, pelo menos quanto à relação trabalho x salário, que opte pela redução das duas últimas horas diárias. A leitura de que os sete últimos dias poderiam ser aumentados com a proporcionalidade não encontra a interpretação muito clara, o que pode gerar controvérsias. Excetuando-se, é claro, o bom senso das partes ao permitir, o empregador, que assim ocorra.

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Direitos do empregado despedido.

A despedida, ou dispensa, é uma das formas de término da relação de emprego e se dá quando a iniciativa do rompimento é do empregador. Neste artigo iremos tratar da despedida sem justo motivo do trabalhador que prestou serviços ao empregador por período superior a um ano.

O trabalhador ao ser dispensado pelo seu empregador fará jus a um aviso prévio de 30 (trinta) dias. Este aviso pode ser (a) trabalhado (o trabalhador presta serviços por trinta dias a contar da comunicação da despedida) ou (b) indenizado (o empregador dispensa o trabalhador do seu cumprimento).

No caso de o período do aviso prévio ser trabalhado o empregador se obriga a possibilitar ao empregado um período para que ele procure um novo emprego. É o trabalhador que deve escolher entre não trabalhar os últimos 7 (sete) dias ou ter o horário de trabalho reduzido em duas horas por dia (ou seja sair duas horas mais cedo).

Além disso o trabalhador despedido fará jus, por ocasião da rescisão, a:

  • liberação dos depósitos de FGTS do período de contrato, com o acréscimo de 40%,
  • saldo de salário (remuneração dos dias trabalhados até a rescisão,
  • uma indenização correspondente à maior remuneração percebida no curso do contrato (ou o correspondente a um salário), pela aplicação do que dispõe o caput do art. 477 da CLT,
  • férias adquiridas no valor correspondente ao salário normal com acréscimo de 1/3,
  • férias proporcionais,
  • gratificação de Natal proporcional.

Além disso o empregador deverá entregar ao empregado as guias para a obtenção do benefício do seguro-desemprego, que deverão ser encaminhadas em uma agência da Caixa Econômica Federal para o seu recebimento, o que poderá ocorrer na mesma data em que encaminhada a percepção do FGTS.

No contrato existente há mais de 1 (um) ano será, ainda, necessária a homologação pelo sindicato dos empregados, o que deverá ocorrer no prazo de até 10 (dez) dias se o aviso prévio foi indenizado (dispensado o trabalho) ou no dia seguinte ao último dia de trabalho, se trabalhado),  se isso não for observado o empregador ainda se sujeitará ao pagamento de uma multa correspondente ao valor de uma remuneração em favor do trabalhador (§ 8º do art. 477 da CLT).

Em sendo a despedida por iniciativa do empregador este não pode proceder nenhum desconto da remuneração do trabalhador, excetuando-se os descontos legais e, eventualmente, aqueles decorrentes de sua anuência expressa (descontos contratuais), ainda assim mediante a observância das regras então previstas.

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Cálculos trabalhistas

Eu sempre penso em colocar no site uma forma fácil de calcular as parcelas de natureza trabalhista como férias, rescisórias, etc. No entanto não é um trabalho simples e exige o domínio de uma linguagem de programação que eu mal conheço. Assim, enquanto este meu projeto não se concretiza, sugiro aos leitores que se valham de uma ferramenta já existente e inteiramente gratuita, que é o Cálculo Exato. Ali é possível fazer o cálculo do valor rescisório, salário do empregado doméstico e uma série de outras operações, inclusive de outras naturezas.

É importante assinalar que o cálculo é meramente estimativo, devendo servir apenas de parâmetro e se ao trabalhador restar qualquer dúvida ele deverá procurar o seu sindicato, o Ministério do Trabalho ou um advogado especializado.

O endereço é http://www.calculoexato.com.br/adel/default.asp.