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Judiciário e viés

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Há algum tempo eu estava interessadíssimo por Neurociência. A ponto de comprar uma pá de livros da matéria e prestes a me candidatar a um doutorado. Fui, inclusive, apresentado a um professor que se disporia a ser meu orientador.

Ele então me passou alguns textos relacionados a pesquisas sobre viés jurisdicional.

Ou seja como juízes são influenciados pelas suas próprias convicções ao tomar uma decisão em processo judicial.

Este, ao lado de outros relacionados aos advogados, é um tema tabu dentro do Direito. Mas alguém tem que falar sobre ele.

A matéria é muito pouco explorada, mas há estudos, por exemplo, referindo que juízes de execução criminal costumam deferir menos liberdade condicional para apenados quando estão próximos ao horário do almoço, ou que as convicções ideológicas de magistrados podem repercutir na dosimetria da pena.

Até aí tudo bem. Nós já sabemos que em Direito Criminal temos juízes “liberais” que dificilmente prendem os maiores fascínoras, assim como juízes “carrascos” que aplicam pesadas penas a crimes de menor potencial ofensivo, também chamados de crimes de bagatela.

Também há decisões enviesadas no Direito Civil, por exemplo entre os juízes que ficam penalizados com a situação do inquilino na ação de despejo, assim como os que parecem ter mais empatia com o locador; ou os que são mais literais e portanto favoráveis ao consumidor e os que são mais restritivos e procuram não deixar a situação tão ruim para o comerciante e assim por diante.

E, claro, isso ocorre muito também em Direito do Trabalho.

Contudo perceber e, principalmente, discutir a possibilidade de viés nas decisões judiciais não é algo tão ruim. Magistrados são seres humanos e a possibilidade de viés é algo tão humano que as ciências naturais para se desenvolverem criaram todo um arcabouço de defesa contra o viés do pesquisador.

Uma amigo, em uma discussão no Facebook. fez referência a uma situação muito peculiar à opinião de James Randi sobre uma pesquisa científica que concluíra que pessoas doentes que recebem orações tem melhoras mais significativas do que aquelas que não recebem. Conforme o famoso mágico e cético, a pesquisa poderia até ter sido conduzida dentro dos mais rigorosos procedimentos, mas, ainda assim, o que pretendia provar poderia estar estatisticamente prejudicado considerando-se que centenas de pesquisas com o mesmo tema seriam produzidas e os resultados não teriam sido divulgados, justamente porque contrárias às expectativas dos pesquisadores.

De toda forma saber que podemos, de alguma forma, sermos conduzidos por nossas crenças e ideologias não deixa de ser, sob certo aspecto, libertador. Reconhecer pode ser uma forma de lidar com isso. O juiz deve, em verdade, reproduzir no caso concreto o que determinou, previamente, a lei. Julgar não é um ato de vontade do juiz, mas é um ato de vontade do Estado, exercido mediante o juiz.

Por este motivo o juiz ao julgar deve aplicar o que o Estado entendeu justo através do seu Poder Legislativo.

Assim, em muitas situações, o juiz pode até não concordar com a conclusão legal. Talvez a lei que fizesse, se lhe competisse legislar, seria outra, no entanto o juiz deve aplicar, sempre, a vontade estatal. Não o fazer não é ser juiz é ser arbitrário.

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A Teoria do Caso Trabalhista

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A Teoria do Caso consiste em uma ferramenta para a construção e apresentação de demandas criminais utilizada, sobretudo, no Processo Penal Estadunidense, onde se desenvolveu sobremaneira, mas que tem, a partir da expansão do Sistema Acusatório, avançado pelo nosso continente e pela Europa. Atualmente, com a aproximação que ocorreu da Colômbia com os Estados Unidos em decorrência da política daquele país no combate às drogas acabou se estabelecendo uma doutrina colombiana da Teoria dos Casos. Também o juiz italiano, GIANRICO CAROFIGLIO, em sua obra, El Arte de La Duda, se utiliza da doutrina sobre o Sistema Acusatório e, consequentemente, o conhecimento, ainda que superficial, da Teoria do Caso é importante para que possamos apreender os seus ensinamentos.  

No Processo do Trabalho o conhecimento da Teoria do Caso se faz fundamental, principalmente, como medida de profilaxia, uma vez que a possibilidade de cumular diversas demandas, decorrentes do mesmo contrato de trabalho, é tentadora para quem advoga para a parte autora, no entanto muitas vezes se demonstra desastrosa sob o ponto-de-vista da instrução oral.

A Teoria do Caso tem por objetivo permitir o planejamento e preparação do processo de modo a se evitar inconsistências ou incongruências que possam conduzir à improcedência da reclamação, ou que prejudiquem de alguma forma as intervenções orais dos procuradores, em especial a manifestação sobre os documentos (efetuado pela parte autora) e o interrogatório (e contra-interrogatório) das partes e testemunhas.

Para se construir a Teoria do Caso Trabalhista, a exemplo do que ocorre na Teoria do Caso Penal, deve-se partir do fato que dá origem ao direito do trabalhador, por exemplo prestava jornada extraordinária sem os respectivos registro e pagamento.

Para que a Teoria do Caso tenha utilidade ela deve ter como características:

Simplicidade: Seus elementos devem ser claros e simples, ou seja não necessitar de um complexo raciocínio para explicá-lo.

Lógica: Paradoxalmente percebemos uma tendência, principalmente no Direito, em pretender violar as regras da lógica que nada mais é do que uma aplicação da Matemática sobre fatos cotidianos. Assim vemos líderes políticos asseverar que determinada pessoa não pode receber um julgamento igual aos demais, por não ser uma pessoa comum, embora a Constituição afirme que são todos iguais perante a lei. Ou os magistrados terem direitos inferiores aos dos membros do Ministério Público, nada obstante a existência de regra expressa estabelecendo que estes teriam os mesmos direitos assegurados àqueles, ou seja, neste caso, se teria uma violação das regras da lógica aos estabelecer que A=B, mas B?A, o que violaria uma propriedade básica dos conjuntos.

Frequentemente, contudo, temos em ações pedidos que violam leis da Lógica, da Física, da Biologia, etc. como trabalhadores que, nada obstante aleguem prestar jornadas superiores a 12h, ainda apresentam, simultaneamente, demandas contra outras empresas, sustentando a mesma jornada, em outro local, sem se falar dos trabalhadores que não dormem, não comem, ou não praticam quaisquer atos da vida civil senão o trabalho, mas ainda assim conseguem ter um vasto círculo de amigos, prole numerosa, etc.

Credibilidade: Em muitas oportunidades podemos perceber que o requerimento é mais uma obra de criatividade do procurador do que algo informado pelo seu cliente. Não é raro que ações em que é alegada a prestação de um volume gigantesco de horas extraordinárias ou a exposição à insalubridade ou periculosidade que a própria parte, em seu depoimento pessoal, desminta toda a tese, deixando o seu advogado em maus lençóis.

Suficiência jurídica: O caso deve se sustentar jurididamente. Ou seja deve haver previsão legal ou, ao menos, jurisprudencial sobre o pedido feito. Atualmente, por força dos direitos sociais e individuais assegurados pela Constituição, se tem ampliado sobremaneira o menu de direitos. A iniciar por indenizações por danos morais, passando por dumping social e chegando ao dano existencial, se tem admitido requerimentos que não se encontram previstos em uma norma própria. O advogado tem o dever de assegurar ao seu cliente a melhor posição jurídica, a contar do momento em que é contratado para cuidar de seus interesses. Todavia deve haver um cuidado em especial com a banalização dos institutos, o que pode levar a se adotar procedimentos padrões em relação a pleitos legítimos.

Por exemplo um trabalhador que sofre um constrangimento diante de um cliente, tendo atacada a sua honra por um empregado de maior hierarquia, por conta de um defeito em uma venda a qual não deu causa não tem o mesmo direito que um empregado que se asseverava pressionado a cumprir metas razoáveis de venda.

Ou um empregado que ocasionalmente era chamado a cumprir jornada extraordinária para cobrir faltas de colegas, não pode demandar o mesmo dano existencial dos trabalhadores do corte de cana paulistas, que, com frequência alarmante, morriam em decorrência de trabalhar à exaustão nesta atividade.

Flexível: Ou seja apta a se adequar às vicissitudes da prova oral. Ou seja não será hígida uma teoria que possa sucumbir a uma prova irrefutável apresentada pela outra parte (por exemplo alega-se a prestação de uma jornada determinada, mas a parte contrária demonstra que o autor estava em outro local durante o período em que alegava que estava trabalhando).

Em suma, em uma tradução livre do livro texto sobre Técnicas do Processo Oral, uma boa teoria do caso será, então, aquela que contém uma hipótese simples sobre os fatos e uma clara adequação (tipificação) destes sem que sejam necessáros sofisticados arrazoados fáticos ou jurídicos; que seja crível porque sua possibilidade de demonstração é notória e sua formulação é lógica e que explique de forma congruente a maior quantidade de fatos que sustentam a pretensão e inclusive os que fundamentam a teoria de parte adversária e que poderão vir a tona durante o processo.

  • investigação,
  • busca,
  • identificação,
  • definição
  • análise e
  • interpretação

dos fatos que chegaram ao conhecimento em busca da relevância.

Não são raras as ocasiões em que ao interrogar a parte se verifica que o que a levou a procurar o seu advogado sequer está nos autos. É importante que o advogado, que é o profissional especializado nas demandas trabalhistas, faça uma investigação precisa sobre o contrato de trabalho do trabalhador que o procura, todavia é ainda mais importante que o esclareça acerca da relevância jurídica das suas reclamações. Frequentemente o móvel da demanda não é um fato presente, mas a ingratidão, manifestada pela despedida sem justa causa, em relação a um fato ocorrido no período já fulminado pela prescrição quinquenal.

O trabalhador pode considerar relevante o fato de ter sido despedido por telefone, no lugar de pessoalmente pelo dono da empresa a qual serviu por muito tempo, ou por ter um gerente demasiadamente focado no trabalho, ao passo que o do setor ao lado confraterniza com mais frequência com seus empregados, no entanto isso não tem relevância jurídica e, muitas vezes, incluído em um processo, acaba gerando perda de tempo.

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Ações trabalhistas. Expectativas vs. realidade.

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Hoje homologuei 5 liquidações. Como costumo registrar em ata as propostas das partes em relação ao processo, podemos ter a seguinte tabela comparativa entre expectativas das partes e realidade do processo. Em verdade a minha expectativa seria que os procuradores das partes, efetivamente, tivesse conhecimento do processo e uma estimativa realista do que estava em jogo.

No caso em uma oportunidade o réu acertou na mosca (situação 1), o autor acertou quase na mosca, com uma margem de erro pequena, em uma oportunidade (situação 2). Em dois casos o autor subestimou a sua proposta, casos 4 e 5, sendo que no primeiro o demandado sofreu uma condenação quase 10 vezes maior do que um acordo e no segundo no correspondente ao triplo da expectativa do autor.

No caso parece que a única situação em que haveria mesmo dificuldades em ocorrer uma negociação que se encerrasse com acordo seria o caso 1, no qual a expectativa do autor era de 10 vezes o seu crédito.

Nos casos 4 e 5 o réu perdeu uma grande oportunidade.

 

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PJe, fontes e leitura das peças processuais.

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Na última semana para despachar um pedido de liminar, me submeti a ler, em pouco tempo, uma grande quantidade de petições e documentos, muitos deles apresentados através do PJe que tem pouquíssimas opções de formatação e, muitas vezes, sequer observa a própria formatação.

Não há dúvidas que uma boa apresentação de um texto tenha efeitos positivos em relação à sua compreensão, inclusive há trabalhos científicos que o comprovam. Neste artigo, por exemplo, há uma referência à uma pesquisa científica que verificou que uma receita de sushi escrita na fonte Arial dava aos leitores a impressão de que seria possível elaborar o prato em 5,6 minutos, enquanto os que leram em uma fonte mais rebuscada, Mistral, acreditavam serem necessários 9,3 minutos para o mesmo prato. Quem quiser ler direto na fonte pode chegar por aqui ao artigo original (If It’s Hard to Read, It’s Hard to Do).

Eu já tentei fazer sushi e não estimaria que um prato qualquer leve menos de 30 minutos, seja em que fonte seja.

Em todo caso é algo de se ponderar. Se você vai elaborar um requerimento a partir do qual quer que se tome uma decisão favorável à sua causa, tudo pode ser importante ou, pelo menos, percentualmente relevante. Por exemplo se a escolha da letra melhora em míseros 0,5% a possibilidade de a decisão lhe ser favorável, uma redação clara e precisa pode ser que represente até um pouco mais e, por vários pequenos detalhes, pode-se chegar a um resultado mais favorável.

Por conta disso eu sugeriria, no mínimo, que se desprezasse a possibilidade de edição de peças processuais no PJe, utilizando-se, sempre que possível a sua anexação em PDF. Por outro lado seria interessante também pesquisar a fonte que transmita da melhor forma o seu recado.

Nos links abaixo há alguns sites que tratam deste assunto e que pesquisei muito rapidamente. Tenho certeza que uma pesquisa mais profunda poderá apresentar resultados bem positivos, nem que seja em termos de capricho.

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Presunção e prova.

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Dia destes examinei uma ação nos seguintes termos: o autor impugnava uma despedida por justa causa. A demandada, por seu turno, fundamentava a justa causa no fato de que o autor havia apresentado um atestado médico, justificando a sua ausência por três dias, de um médico de uma cidade litorânea, alegadamente distante 140 quilômetros do local de trabalho e a presunção de que isso era mentiroso.

Efetivamente a apresentação de um atestado médico de um local distante do endereço do trabalhador é um primeiro elemento importante para, examinarmos uma justa causa por, por exemplo, improbidade.

No entanto outros elementos devem ser levados em conta. O trabalhador, fora de seu horário de trabalho, não está à disposição do empregador e, portanto, pode fruir do seu tempo da forma que lhe convier, inclusive empreendendo uma longa viagem ao litoral do estado, contanto que consiga cumprir o horário de início no dia seguinte. Por outro lado, nesta viagem, o trabalhador pode sentir-se mal, procurar atendimento médico e, se for o caso, receber a recomendação de repouso, em especial no caso referido, em que o atestado referia uma indisposição intestinal, possivelmente decorrente de uma intoxicação alimentar.

Ou seja, embora houvesse uma forte presunção em relação a um vício na expedição do documento, isso não supera a presunção geral de boa-fé que deve informar as relações inter-pessoais.

Por outro lado a despedida por justa causa é a “pena capital” em um contrato de trabalho, ou seja não pode ser usada de forma leviana. Se havia, de fato, a crença de que o documento era inidôneo, o procedimento correto era investigar de forma mais profunda o documento, eventualmente encaminhando o trabalhador para o médico da empresa para que este pudesse, através da investigação dos sintomas, confirmar a ocorrência da moléstia.

O ônus da prova mantinha-se com o empregador e este, no caso, não se desincumbiu, sendo, portanto, condenado no pagamento das verbas decorrentes do término do contrato por iniciativa do empregador e, ainda por cima, com as multas decorrentes do pagamento a destempo.