A Lei 12.551/11 em poucas linhas realizou profundas alterações na legislação trabalhista relativa ao tempo à disposição, em especial no que diz respeito às horas extraordinárias. O tema, por si, já daria um extenso artigo. Tentarei, contudo, resumir algumas das minhas observações.

1. Houve um destaque ao trabalho remoto. Ou seja enquanto a antiga redação equiparava o trabalho no estabelecimento do empregador ao trabalho no domicílio do empregado, agora é expresso que o trabalho à distãncia também é considerado para o fim de se considerar tempo à disposição.
2. Também se deixou expresso que não é necessário o prévio reconhecimento da relação de emprego para que ocorra esta equiparação, ou seja são suficientes que estejam presentes as características da relação de emprego.
3. Finalmente, com a inclusão do parágrafo único, se passou a tornar explícita a caracterização de tempo à disposição através do uso de meios eletrônicos. Ou seja a utilização de telefone, pager, celular,  email ou outras formas de contato ou observação do trabalhador.

Esta última alteração, inclusive, teria, conforme alguns, derrogado o conteúdo da Súmula 428 do TST:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Este é o nosso entendimento. Antes mesmo desta norma já entendíamos que a posição do TST não era sustentável. Isso porque a imposição pelo empregador do uso de equipamento que possibilite o contato com o empregador mantém o trabalhador em constante subordinação. Observe-se que este trabalhador, que pode, a qualquer momento, ser convocado quer a comparecer ao estabelecimento do empregador, quer responder-lhe por telefone ou email questões acerca do seu contrato de trabalho acaba não tendo a possibilidade de fruir plenamente o seu tempo destinado ao lazer e descanso.

Com certeza há alternativas para que o empregador possa tanto preestabelecer o valor deste tempo à disposição, como evitar que atitudes voluntárias do empregado, como responder uma mensagem fora do horário de expediente, sejam consideradas para fins de incidência deste dispositivo legal.

Para estabelecer o valor do período à disposição se poderia, por exemplo, criar através de acordo ou convenção coletiva regras para a apuração desta jornada, não permitindo que seja o período integral considerado como de trabalho mas, por igual, assegurando um período efetivo de repouso ao trabalhador, no qual estaria completamente vedado ao empregador cominar-lhe tarefas ou exigir o contato.

De outra parte para evitar o trabalho “espontâneo”, creio que seria suficiente incluir em contrato, regulamento de empresa, ou mesmo nas mensagens de email enviadas ao empregado observações acerca da não exigência (ou mesmo proibição) para que as mensagens fossem respondidas fora do horário normal de serviço.

Verdadeiro, contudo, que assim como todas as normas esta comporta outras interpretações e competirá à acomodação doutrinária e legislativa uma leitura mais efetiva da nova lei.

A primeira, e que me parece mais polêmica e ao mesmo tempo mais interessante é a que diz respeito à “retroatividade” da norma. Ou seja há quem sustente que ela seria aplicável inclusive aos contratos findos no biênio anterior à sua própria edição, observando-se, exclusivamente, a prescrição bienal.

Esta idéia seria facilmente rechaçada, não fosse por uma pequena peculiaridade: Há quem diga que o aviso prévio proporcional, por estar previsto na Constituição de 1988, sendo um direito assegurado aos trabalhadores, seria auto-aplicável. Ou seja desde a edição da Constituição ele já estava em nosso ordenamento jurídico, tendo havido a omissão do legislador exclusivamente quanto à fixação de seus parâmetros (a forma da proporcionalidade). Tanto que muitas decisões já foram prolatadas estabelecendo algum parâmetro, que podia ser desde um mês por ano de serviço até cinco dias por ano, este tomando em conta algumas normas coletivas.

O próprio STF ao apreciar os mandados de injunção que existiam sobre o tema, a exemplo do que fez com a greve dos servidores públicos, buscou estabelecer parâmetros por conta da omissão legislativa. Neste quadro é, no mínimo, contestável a alegação de que a norma não se aplica aos contratos já findos: se o direito já era assegurado na Constituição e o próprio Supremo se dispôs a regulamentá-lo, não se pode considerar incorreta a tese de que agora, existindo parâmetros legais, estes não possam ser aplicados para contratos já findos.

Outras dúvidas que assaltam os juslaboralistas dizem respeito à bilateralidade do aviso prévio proporcional (também o trabalhador deve observar o prazo maior?), a proporcionalidade dentro da proporcionalidade (se são três dias por ano, seria devido um dia por quatro meses, ou 1,5 dias por meio ano?) e, ainda, no que diz respeito à possibilidade de opção por redução de horário ou dias ao final do período.

Quanto à bilateralidade ela não existe: O aviso prévio proporcional foi estabelecido como “direito do trabalhador“. Assim apenas a ele poderá ser assegurado o período proporcional, continuando vigente como direito da empresa o aviso prévio de trinta dias.

A proporcionalidade me parece uma questão um pouco mais nebulosa. A literalidade da lei me faz transparecer que deverá ser completo um ano para que se assegurem mais três dias de aviso prévio, ou seja até 1 ano, onze meses e trinta dias, ou antes do aniversário de dois anos do contrato, nenhum dia a mais será devido. Por certo esta regra deverá observar princípios como a boa-fé. Ou seja se o empregador despedir na véspera de completar dois anos apenas com o intuito de frustrar o direito, poderá ter que o indenizar.

Quanto à opção por redução diária de duas horas ou sete dias corridos (art. 488 da CLT), pelo que se depreende da mera leitura deste dispositivo, conjugado com a nova lei a opção permanecerá com o trabalhador. No entanto a opção será entre a redução de duas horas diárias (durante todo o aviso prévio) ou apenas dos sete últimos dias. Neste caso, como a opção é do trabalhador, ele deverá estar consciente do que lhe será mais benéfico na ocasião, sendo certo que, quanto mais tempo de serviço ele tenha, mais benéfico será, pelo menos quanto à relação trabalho x salário, que opte pela redução das duas últimas horas diárias. A leitura de que os sete últimos dias poderiam ser aumentados com a proporcionalidade não encontra a interpretação muito clara, o que pode gerar controvérsias. Excetuando-se, é claro, o bom senso das partes ao permitir, o empregador, que assim ocorra.

Acaba de sair o novo livro organizado pelo casal Candy Thome e Rodrigo Schwarz e do qual sou colaborador. É o Direito Processual do Trabalho, curso de revisão e atualização publicado pela Campus Elsevier.

As transformações do trabalho, suas novas morfologias e, em consequência, os novos papéis e desafios do direito do trabalho, nas suas mais variadas dimensões, têm exigido dos diversos operadores desse ramo especial do direito uma constante revisão e atualização. É nesse contexto que este livro se insere na série de cursos de revisão e atualização em direito do trabalho, composto por dois outros títulos, Direito Coletivo do Trabalho e Direito Individual do Trabalho.

A trilogia trata de diversos pontos polêmicos e de interesse profissional, tópicos recorrentes em concursos e pontos de graduação e pós-graduação, temas candentes e da maior importância teórica e prática.

Vou sortear um dos meus exemplares para um dos meus seguidores do Twitter. Aguardem informações seguindo @JorgeAraujo.

Ato SEGJUD.GP.Nº 449/2011 (DEJT de 26.07.2011)

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, no uso de suas atribuições legais e regimentais,

Considerando o disposto no item VI da Instrução Normativa nº 3 desta Corte,

R E S O L V E

Editar os novos valores alusivos aos limites de depósito recursal de que trata o artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, reajustados pela variação acumulada do INPC do IBGE, no período de julho de 2010 a junho de 2011, a saber:

R$ 6.290,00 (seis mil, duzentos e noventa reais), no caso de interposição de Recurso Ordinário;

R$ 12.580,00 (doze mil, quinhentos e oitenta reais), no caso de interposição de Recurso de Revista, Embargos e Recurso Extraordinário;

R$ 12.580,00 (doze mil, quinhentos e oitenta reais), no caso de interposição de Recurso em Ação Rescisória.

Esses valores serão de observância obrigatória a partir de 1º de agosto de 2011.

Publique-se no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho e no Boletim Interno do Tribunal.

Brasília, 25 de julho de 2011.

Ministro JOÃO ORESTE DALAZEN

Presidente do Tribunal Superior do Trabalho

A CLT estabelece, em qualquer rito (art. 825), que as testemunhas comparecerão independente de notificação ou intimação, ou seja não compete ao Judiciário proceder em nenhum ato oficial determinando à testemunha que compareça em Juízo.

No entanto o parágrafo único permite uma outra interpretação. Ou seja autoriza a intimação das testemunhas que “não comparecerem”. Pressupõe-se, portanto, que haja uma situação prévia, em que a própria parte comunique e convide a testemunha para comparecer. Na hipótese em que a testemunha não se apresente espontaneamente, portanto, é que haverá a sua intimação.

Parece, portanto, óbvio que deva a parte que necessita do depoimento testemunhal se precaver com prova de que esta foi convidada e se recusou a comparecer.

Uma boa forma de fazer isso é mediante uma carta nacional via internet, disponível na página dos Correios. Através dela a parte pode enviar uma mensagem criada através da web, mas envelopada e entregue no endereço da testemunha pelos Correios com os dados da audiência como data, horário e endereço da Vara do Trabalho. O pagamento pode ser feito por cartão de crédito e se a carta for registrada (com aviso de recebimento) o valor fica em R$ 6,90.

No Modelos Trabalhistas há uma sugestão de convite para testemunha.

Comentários serão bem vindos, principalmente porque o artigo está ainda “em construção”, necessitando, portanto, que sejam apontadas eventuais fragilidades na argumentação para que eu finalmente o dirija para publicação em alguma revista especializada.

Nos anos de 2009, 2010 e no presente, muitas foram as modificações legislativas (tais como a MP nº 529, de 07 de abril de 2011), regulamentares e jurisprudenciais (v.g., RE 564.354/SE, publicado em 15.02.2011), que influenciaram decisivamente a vida dos beneficiários da previdência social. Para aqueles que estão iniciando a sua atividade profissional, as constantes transformações, por vezes, parecem algo assustadoramente complexo.

As páginas do livro, certamente, não têm a pretensão de resolver todos os dilemas que o universo do direito previdenciário pode revelar. Entretanto, a experiência amealhada em mais de 15 anos de exercício da magistratura e do magistério pelos autores tem permitido oferecer aos nossos leitores um instrumento didático e constantemente atualizado. Almeja-se que ele continue auxiliando os operadores do direito na tarefa de interpretar e aplicar os enunciados normativos que integram o arcabouço desta fascinante disciplina.

No entanto para a nossa surpresa hoje, quando se noticia uma importante vitória da magistratura: o reconhecimento da equiparação entre os seus benefícios e os da carreira do Ministério Público, através de Resolução do Conselho Nacional de Justiça – que tem na sua composição dois representantes da advocacia – é divulgada uma caricatura em que magistrados são retratados embriagados e sendo servidos por um personagem assemelhado à imagem popular de um vigarista.

Não há dúvidas que a imagem é ofensiva e, principalmente, elaborada com a nítida intenção de ofender ou debochar da classe da magistratura e dos direitos que lhes são reconhecidos por um órgão competente. Ao contrário da imagem afixada na 2ª Vara de Família de Santa Maria que, embora se possa até referir como inapropriada ou de gosto duvidoso, se trata de obra artística, que, como se divulga, ilustra, inclusive, escritórios de advocacia britânicos.

Respeito é uma via de mão dupla. Prerrogativas e remuneração – ou honorários -, são matérias sensíveis e o seu tratamento deve ser tratado por advogados e juízes com bastante seriedade. A ilustração é infeliz e merece uma retratação.

Discordo, contudo, desta posição. A Constituição ao assegurar, no parágrafo único do art. 7º, os direitos que arrolou não excluiu outros que a lei ordinária pudesse incluir. Até mesmo porque o art. 7º é uma declaração de direitos dos trabalhadores, não podendo servir de fundamento para limitar ou excluir outros direitos que lhes forem outorgados em legislação infraconstitucional.

De outra parte a própria Constituição refere que tratados e convenções internacionais referentes a direitos humanos, quando aprovados com quorum qualificado – três quintos em dois turnos de votação – tem a força de emenda constitucional. Não há dúvidas que os direitos decorrentes do contrato de trabalho, na nossa constituição foram assim tratados, podendo, pois, se enquadrar em tal situação.

Em todo caso a aprovação da convenção será, no mínimo, equivalente à lei ordinária, o que significa que a sua integração ao nosso ordenamento jurídico revogará as que lhe forem incompatíveis, sem a necessidade de nenhum outro ato normativo interno.

Abaixo a íntegra da Convenção em espanhol.

Convenção da OIT sobre trabalho doméstico

Com certeza isso também existe e, conforme diz um amigo meu, “não há o que não haja”.

No entanto a doutrina do dano moral tem o grande benefício de não permitir a banalização da violência moral. É aceitável que uma empresa competitiva exerça sobre seus trabalhadores uma certa pressão para a produção ou venda. Contudo esta pressão não pode ultrapasssar os limites do razoável.

Há algum tempo pudemos constatar que uma grande multinacional “premiava” seus empregados menos produtivos com o “troféu bola murcha” fazendo-os desfilar com uma bola na cabeça por toda a planta industrial, submetendo-os a um constrangimento sem dúvidas desnecessário. Isso sem se falar na pressão colocada sobre os trabalhadores da France Telecom que em dezoito meses registrou entre seus empregados 25 suicídios, o que chegou a ser retratado em episódio recente do seriado estadunidense The Good Wife.

Voltando aos casos resolvidos por acordo na 1ª Vara de São Leopoldo nesta semana. Em ambos foi possível, não apenas ao juiz, mas também aos advogados, constatar que os trabalhadores, de fato, haviam sido vítimas de uma conduta ilícita, não propriamente do empregador, mas de representantes deste, no caso os superiores dos empregados envolvidos.

Em uma das situações a empregada, já com o contrato terminado, reclamava da conduta abusiva de uma superiora que vigiava as suas idas ao banheiro e reclamava produtividade aos berros, tratando os empregados pelos números – retirando-lhes a sua personalidade, no outro um empregado da construção, com o contrato ainda em vigor, queixava-se de seu superior que, ademais de ter criticado injustamente a sua produção, lhe ameaçou de morte.

Nas duas situações os valores alcançados não foram significativos, mas pela extensão do dano não seriam muito distintos do que eu próprio aplicaria em caso de ter de decidir. No entanto em ambas as situações se verificou uma situação ainda mais importante: a preocupação das empresas com a cessação deste tipo de tratamento. Isso, ainda que no varejo, já é um grande passo.