a. estabilidad en el empleo y prohibición del despido sin causa

Sin duda de lo más significativo, al menos para nuestro país que todavía se recuesta en un sistema decimonónico del despido ?sin causa?, es el régimen de estabilidad real en el empleo, para todos los trabajadores, reforzado aún con un sistema de fuero sindical e inamovilidad laboral  para determinados supuestos que requieren de mayor tutela.

Se prevé: 1) el derecho a la estabilidad, por lo que el despido que no se ajusta a las causales previstas legalmente (taxativas) es despido injustificado y por tanto nulo; 2) la existencia de un despido injustificado da derecho al trabajador a solicitar su reincorporación; 3) en caso que el empleador pretenda justificar el despido con causa deberá comunicarlo dentro de los cinco días al juez del trabajo justificando la misma, si no lo hace en dicho plazo se lo entenderá por confeso respecto de la no justificación; 4) el trabajador podrá en el mismo plazo cuestionar la causa invocada por el empleador; 5) el juez, en caso de no tener por acreditado el despido como justificado, ordenará el reintegro (?reenganche?) del trabajador con más los salarios caídos; 6) el empleador deberá cumplir la condena en el plazo de 3 días, en su defecto se procederá al embargo de bienes para satisfacer los salarios caídos hasta el momento en que se haga efectiva la reincorporación; 7) la falta de cumplimiento, además, hace incurrir en el delito de desacato con pena de prisión de 6 a 15 meses; en caso que el trabajador no opte por la reincorporación se hará acreedor a una indemnización equivalente a las prestaciones sociales (aproximadamente 30 días de salario por año de antigüedad); 9) en el caso de trabajadores con fuero sindical (fundadores de sindicatos, dirigentes, trabajadores en elecciones convocadas por el sindicato al que se encuentren afiliados, candidatos a elecciones sindicales, trabajadores durante la negociación colectiva, trabajadores en huelga) o con garantía de inamovilidad (trabajadoras embarazadas hasta dos años después del nacimiento, trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del nacimiento, etc) el despido con causa o cualquier modificación de las condiciones laborales sólo puede ser efectuado previa solicitud ante la autoridad del trabajo, rigiendo el resto de las garantías señaladas en los puntos anteriores respecto de la estabilidad.

b. principios de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, los que no sufrirán desmejoras y tenderán a su progresivo desarrollo

c. limitaciones a la subcontratación

La tercerización se considera fraude y queda prohibida. Sin embargo se habilita la figura del ?contratista?, quien con elementos, recursos y trabajadores propios presta servicios  en actividad ?inherente o conexa? del empresario principal, quien mantiene responsabilidad solidaria. Sin embargo pareciera que los servicios tercerizados para actividades de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, ?relacionadas de manera directa con el proceso productivo y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones? quedas comprendidos  dentro de la prohibición de subcontratación.

d. jornada máxima semanal de 40 horas

Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo.

e. titularidad individual del derecho de huelga y estabilidad durante su ejercicio

Se admite el piquete, la huelga de solidaridad y la estabilidad de todos los trabajadores mientras ejerciten la huelga mediante el fuero sindical previamente explicado.

f. tipos penales ante incumplimientos laborales (como ante el incumplimiento de la orden de reinstalación ante un despido injustificado o nulo)

g. laboralización de los servicios profesionales (locación de servicios)

Los trabajadores y trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios no podrán tener menores derechos que los establecidos en la ley laboral y por la Seguridad Social, las que prevalecen en todo cuanto sea más favorable.

h. prescripción

Se extiende la prescripción a un plazo de cinco años desde finalizada la relación de trabajo.

i. presunción amplia de la existencia de relación de trabajo

Se presume la existencia de una relación de trabajo por la mera prestación de servicios, sólo exceptuada por  ?por razones de orden ético o de interés social que se presten a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral?

j. participación en las ganancias

Se reconoce a todo trabajador el derecho a participar en las ganancias, equivalente al 15% de los beneficios líquidos anuales.

Observatorio del Derecho Social
Central de Trabajadores de la Argentina (CTA)
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Me surpreendeu a discussão que se formou em uma lista de debates sobre a sentença  do juiz de Direito Rosaldo Elias Pacagnan, do 1º JEC de Cascavel/PR. O magistrado em um informal arrazoado se socorre da Bíblia e inclusive do personagem Astronauta de Maurício de Sousa para negar o pedido de indenizações por danos morais a um advogado, submetido por um dos maiores bancos do país, a ficar mais de trinta minutos em uma de suas agências para efetuar transações.

A decisão é ainda mais surpreendente se a colocarmos, por exemplo, em contraste com outras decisões judiciais, que envolvem atrasos de companhias aéreas, como uma que deferiu R$ 30.000,00 pelo equivalente a 4 horas de atraso para o cantor Zeca Pagodinho, ou pouco mais de R$ 19.000,00 por cerca de 5 horas da atriz Monique Alfradique.

Ocorre que as companhias aéreas estão sujeitas a uma série de fatores, além da sua boa vontade, para poder operar no horário. Ou seja dependem de condições climáticas (às vezes em outras praças que não a da decolagem), tripulação descansada (há uma legislação rigorosa que impede a prestação de jornada extraordinária aos aeronautas) e uma manutenção rigorosa. Isso sem se falar que as margens de lucro são baixíssimas – o que bem se demonstra pelas quebras frequentes de companhias grandes tanto nacionais, como VARIG ou VASP, como de internacionais UNITED, PANAM, etc.

O que de forma alguma ocorre com os nossos bancos que, apenas com as taxas de serviços, sustentam toda a sua folha de pagamento e já amealham algum lucro. Aliás não custa observar que o banco que se afigura como réu na ação referida, em uma única ação inaugurou cerca de 1000 agências.

Se, portanto, existe uma norma legal que estabelece um tempo razoável de espera nas agências bancárias, é justo que a expectativa de um cliente seja de esperar, no máximo, o equivalente ao prazo máximo extrapolado. Até mesmo porque o atraso em uma agência bancária, ao contrário do negócio das companhias aéreas, é previsível e somente imputável à sua ganância extrema que tem, diuturnamente, reduzido o seu pessoal, sem, contudo, repassar a economia daí resultante, por exemplo, para a redução de juros.

O constitucionalista mexicano Miguel Carbonel em uma aula na nossa Escola Judicial, narrou que a Suprema Corte Estadunidense apenas alterou a sua jurisprudência sobre discriminação racial quando o motorista do presidente daquela Corte, por conta do vigente regime – iguais, mas separados – teve que dormir no carro por não ter encontrado vagas disponíveis nos hotéis para negros da cidade. Ou seja somente quanto se teve muito próximo o resultado da discriminação velada é que se pensou que ela poderia ser, de fato, nociva, e então se começou a conduzir a mudança.

Provavelmente o magistrado sentenciante jamais passou pelo mero dissabor de ter que enfrentar uma fila de mais de hora para pagar um boleto apenas aceito em determinada rede bancária, ou por vários telefonemas, entremeados de ligações cortadas e transferências infindáveis para reclamar de uma conta de telefonia móvel ou cartão de crédito.

Se o magistrado precisou se socorrer da Bíblia e do personagem Astronauta para indeferir a pretensão, certamente não encontrou na lei fundamentos para tanto. O Brasil é um país laico e a Bíblia não é fonte de Direito. Certamente o atraso em uma agência bancária é um dissabor  de somenos importância. Contudo qual é a mensagem que se passa ao admitir que um banco descumpra uma norma estatal cujo objetivo, certamente, é possibilitar que os cidadãos dispunham, utilmente, de seu tempo.

Quero crer que o mesmo magistrado ao ter que discutir sobre uma demanda envolvendo  multa e juros pelo atraso no pagamento de dívidas, tenha um tratamento idêntico, considerando que esta situação para o banco trata-se também de mero dissabor.

Está ocorrendo hoje o julgamento pelo STF acerca da licitude e viabilidade de abortos de fetos anencéfalos, ou seja, inviáveis pela ausência ou má-formação do cérebro.

A matéria é muito controvertida havendo fortes e contundentes opiniões tanto por parte da Igreja, grupos feministas e comunidade jurídica.

O julgamento está no ar pela TVJustiça.

O Tribunal Superior do Trabalho chancelou como lícita a conduta de uma empresa sergipana que estava consultando o cadastro do Serviço de Proteção ao Crédito antes de contratar os seus empregados, subordinando-as a uma ficha limpa.

A decisão é controvertida. Quem acha que este precedente é favorável aos empregadores, contudo, pode quebrar a cara.

O raciocínio é simples: o trabalhador é contratato. Após algum período de empresa ele começa a se sentir como detentor de uma certa estabilidade e, por conta disso, e às vezes até com a chancela da empresa, passa a comprometer seu salário futuro através de crediário. No entanto nem toda a empresa tem a organização que se quer agora exigir dos trabalhadores e não são incomuns situações em que há atraso na folha de salários ou, pior das situações, despedida dos trabalhadores, às vezes sem sequer se lograr alcançar tempestivamente as parcelas oriundas do término do contrato. Vai daí que o trabalhador se vê, de repente, no olho da rua e sem condições de adimplir as suas dívidas, vindo a ser inscrito em um destes cadastros de devedores.

Até bem pouco tempo a jurisprudência não assegurava aos trabalhadores indenização por danos morais e sequer materiais em decorrência destas situações. Se o trabalhador fora imprevidente deveria ele próprio arcar com os ônus daí decorrentes. Mesmo quando o trabalhador deixava vencer obrigações por causa do atraso do empregador, por exemplo no pagamento de salários, não se entendia procedente o pedido de indenização dos prejuízos daí advindos (tais como multas e comissões de permanência).Mais ou menos como que se acreditava que o trabalhador deveria ter a organização suficiente para assegurar-se de ter uma reserva que lhe cobrisse alguns dias pelo menos de atraso na remuneração, embora esta mesma organização sequer a empresa lograsse obter.

Com a nova jurisprudência do TST, entretanto, podemos repensar isso. Um eventual inadimplemento empresarial que conduza o trabalhador ao registro no SPC agora passa a representar um dano bastante perceptível no patrimônio do trabalhador. Ele não será apenas privado de crédito, mas, por igual, da obtenção de um novo emprego, o que representa a fonte de sustento sua e de seus familiares. Por conta disso será muito mais fácil se justificar um pleito indenizatório que passará, não apenas, pelos encargos decorrentes do pagamento extemporâneo das suas prestações como, provavelmente, por um valor no mínimo equivalente ao salário habitual enquanto se mantiver a inscrição no cadastro de devedores.

Se dever passa a ser um negócio ainda pior aos trabalhadores, justo é que os inadimplementos das empresas também se agravem.

A Lei 12.551/11 em poucas linhas realizou profundas alterações na legislação trabalhista relativa ao tempo à disposição, em especial no que diz respeito às horas extraordinárias. O tema, por si, já daria um extenso artigo. Tentarei, contudo, resumir algumas das minhas observações.

1. Houve um destaque ao trabalho remoto. Ou seja enquanto a antiga redação equiparava o trabalho no estabelecimento do empregador ao trabalho no domicílio do empregado, agora é expresso que o trabalho à distãncia também é considerado para o fim de se considerar tempo à disposição.
2. Também se deixou expresso que não é necessário o prévio reconhecimento da relação de emprego para que ocorra esta equiparação, ou seja são suficientes que estejam presentes as características da relação de emprego.
3. Finalmente, com a inclusão do parágrafo único, se passou a tornar explícita a caracterização de tempo à disposição através do uso de meios eletrônicos. Ou seja a utilização de telefone, pager, celular,  email ou outras formas de contato ou observação do trabalhador.

Esta última alteração, inclusive, teria, conforme alguns, derrogado o conteúdo da Súmula 428 do TST:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Este é o nosso entendimento. Antes mesmo desta norma já entendíamos que a posição do TST não era sustentável. Isso porque a imposição pelo empregador do uso de equipamento que possibilite o contato com o empregador mantém o trabalhador em constante subordinação. Observe-se que este trabalhador, que pode, a qualquer momento, ser convocado quer a comparecer ao estabelecimento do empregador, quer responder-lhe por telefone ou email questões acerca do seu contrato de trabalho acaba não tendo a possibilidade de fruir plenamente o seu tempo destinado ao lazer e descanso.

Com certeza há alternativas para que o empregador possa tanto preestabelecer o valor deste tempo à disposição, como evitar que atitudes voluntárias do empregado, como responder uma mensagem fora do horário de expediente, sejam consideradas para fins de incidência deste dispositivo legal.

Para estabelecer o valor do período à disposição se poderia, por exemplo, criar através de acordo ou convenção coletiva regras para a apuração desta jornada, não permitindo que seja o período integral considerado como de trabalho mas, por igual, assegurando um período efetivo de repouso ao trabalhador, no qual estaria completamente vedado ao empregador cominar-lhe tarefas ou exigir o contato.

De outra parte para evitar o trabalho “espontâneo”, creio que seria suficiente incluir em contrato, regulamento de empresa, ou mesmo nas mensagens de email enviadas ao empregado observações acerca da não exigência (ou mesmo proibição) para que as mensagens fossem respondidas fora do horário normal de serviço.

Verdadeiro, contudo, que assim como todas as normas esta comporta outras interpretações e competirá à acomodação doutrinária e legislativa uma leitura mais efetiva da nova lei.