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O Excelso Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Teori Zavascki, no Recurso Extraordinário 895.759, acaba de estabelecer que é possível, através de acordo ou convenção coletiva, flexibilizar o direito do trabalhador de receber o pagamento pelas horas in itinere estabelecidas no § 2º do art. 58 da CLT.

Não discordo em essência do que o STF decidiu. Entendo que é, de fato, possível, se estabelecer outras vantagens para os trabalhadores em troca da supressão de outras, asseguradas por lei, embora entenda que será difícil fazer esta medida e fique, de certa forma, preocupado com a forma como isso irá se estabelecer, principalmente enquanto o Estado Brasileiro não firmar a Convenção 87 da OIT sobre Liberdade Sindical.

Contudo o problema que eu vejo em relação à decisão do STF é que o legislador infraconstitucional já previu uma hipótese em que a regra do parágrafo 2º do art. 58 pode ser flexibilizada, que é justamente, o que está contido no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal.

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Ou seja o legislador estabeleceu uma hipótese em que a norma poderá ser flexibilizada: mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte.

No meu modesto entendimento se o legislador previu que esta regra poderia ser flexibilizada mediante acordo ou convenção coletiva efetuada por microempresas ou empresas de pequeno porte, tacitamente ela retirou de grandes empresas esta mesma possibilidade.

Ou seja o legislador entendeu de dar a este tipo de empresas uma vantagem em relação às grandes empresas e sobre isso o STF não se pronunciou.

Até posso acreditar que o STF, ao se debruçar sobre este pequeno detalhe, possa vir a decidir da mesma forma que decidiu agora, no entanto entendo justo que venham a público também tais fundamentos.

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Publicado por Jorge Alberto Araujo

Jorge Alberto Araujo é Juiz do Trabalho e master em Teoria da Argumentação Jurídica pela Universidade de Alicante, Espanha. Titular da 5a Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS.

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