Exame da OAB 2009.2 – Consignação ou inquérito?

Um leitor me pede para que eu me manifeste sobre o conteúdo da questão prática da Prova de Direito do Trabalho do Exame Nacional da OAB 2009.2.

Informa ele que a questão despertou uma polêmica entre os estudantes, uma vez que foram identificadas duas peças processuais cabíveis, havendo o temor de que apenas uma delas seja admitida como correta, o que poderia ensejar a reprovação de uma grande quantidade de candidatos. Isso teria, inclusive, gerado uma petição online, pleiteando a anulação da questão.

O enunciado da questão:

José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho.

Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.

Em primeiro lugar é importante destacar que em momento algum na questão há referência à ocorrência de acidente de trabalho ou o gozo de auxílio-doença acidentário, como bem refere o Edmundo, do Inteligência Jurídica. Observem-se que o art. 118 da Lei 8213/91, exige para configurar a garantia de emprego ali assegurada que o trabalhador tenha sofrido acidente de trabalho e fruído auxílio-doença acidentário.

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Ou seja esta única situação já serviria para excluir a possibilidade de o trabalhador ser destinatário de garantia no emprego.

Ainda que assim não fosse, ou seja se houvesse na questão alguma indicação de que o afastamento se havia dado por acidente de trabalho e fruído o benefício correspondente, o candidato deveria estar atento que o acidente de trabalho não assegura ao trabalhador estabilidade, embora muitas vezes assim se afirme, impropriamente. O que se garante ao trabalhador em tais circunstâncias é a garantia no emprego, ou seja uma segurança maior do trabalhador em relação ao seu posto de trabalho que, no entanto, não é absoluta, podendo o empregador substitui-la por indenização correspondente.

Veja-se que são raras as hipóteses ainda existentes em nosso ordenamento jurídico de estabilidade própria, podendo-se citar o caso do dirigente sindical, que foi assegurada na própria Constituição:

Art. 8º….

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Significa que neste caso o empregador está privado, inclusive, de seu poder de dar término ao contrato de trabalho, apenas o podendo fazer o juiz, através do procedimento de inquérito para apuração de falta grave.

No que diz respeito, contudo, à forma como a resolução da questão deverá ser interpretada pelos examinadores, acredito que não se poderá, a rodo, considerar incorreta a opção pelo inquérito.

Há colegas juízes, e eu sou um deles, que se inclinam pela eficácia do inc. I do art. 7º da Constituição, melhor dizendo pela interpretação mais alargada da garantia de emprego ali assegurada à coletividade dos trabalhadores.

Neste quadro não é impossível que alguns magistrados exijam como procedimento correto para que se configure o rompimento de uma relação de trabalho, o ajuizamento do inquérito para a apuração de falta grave, sendo que ao advogado, em especial o trabalhista, em decorrência da oralidade preponderante no processo, é exigido que se preocupe inclusive com elementos extraordinários, até em face do Princípio da Eventualidade.

Assim é muito menos gravoso para a defesa dos interesses do cliente o advogado que erra para mais, apresentando uma peça que exceda as exigências da lide, como é o caso do inquérito para a apuração de falta grave, do que um advogado que o faça para o menos, apresentando uma mera ação de consignação em pagamento quando a situação exigisse um inquérito.

Existindo o inquérito, mas sendo cabível a ação de consignação, se poderia, ante o Princípio da Fungibilidade, se adequar o rito, permitindo-se o fim útil da demanda, o que não poderia ocorrer na situação inversa.

Portanto na minha opinião os candidatos que apresentaram a opção pelo inquérito não merecem ser reprovados, mas sim ter a sua prova corrigida quanto aos seus demais aspectos, no máximo com algum desconto de pontos pela “excesso”.

Também escreveram sobre isso:

Por favor deixe a sua opinião nos comentários abaixo.

86 Respostas para "Exame da OAB 2009.2 – Consignação ou inquérito?"

  1. janaina salgado  28 de abril de 2010 às 23:33

    também acho um absurdo esse exame da OAB, pois só nós do ramo do direito é obrigado a faze-lo. por isso vai o meu protesto pelo mesmo.ok um grande abraço…..

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  2. Juraci Nunes de Oliveira  10 de janeiro de 2010 às 12:55

    Ao
    Dr.Jorge Araújo

    Recorre aos doutos conhecimentos juridicos de Vossa Excelência, se possivel, no sentido de emitir opinião sobre a plausibilidade ou não a respeito dos termos recursais apresentados por mim à CESPE/OAB, nos termos a seguir expostos, tentando recuperar 0,5, que eu julgo fazer jús.
    Eu tb fiz ACP,todavia, em virtude da obscuridade do
    enunciado, só decidir por essa peça às 4h20 minutos, o que foi determinante para que eu não alcançasse a pontuação exigida. Mesmo diante de tantos percalços, depois do recurso, conseguir média 5.0. Recorrir da decisão. A BANCA, no primeiro momento, não aceitou o argumento de que, a falta de citação do art.482 “i”, da CLT, não seria motivo para qualquer magistrado deixar de dar provimento a exordial, mesmo porque, o processo juslaboral, por uma justiça especializada, tem como primado a flexibilização dos conflitos. Na peça citei a doutrina e a jurisprudência, que trazem todo o conteúdo juridico do ABANDONO DE EMPREGO, inclusive a transcrição literal do aludio artigo.
    Tenho lido em alguns blogs, que os insignes membros da BANCA, irão aproximar os bacharéis que estão precisando de 0.5 a 1.0. Afinal, não podemos pagar sozinhos por um problema que não demos causa. O que seria uma injustiça inominável.
    O que o insigne mestre tem a dizer sobre o assunto? O que passa na cabeça de um julgador num caso como esse? Se não for um exercicio de advinhação.
    Se fosse o magistrado da causa, deixaria de dar provimento ao ACP, que eventualmente não constasse o artigo supracitado, mesmo tendo como base para julgamento argumentos jurisprudenciais e doutrinários?
    Outrossim, indago ao ilustre Juiz, se o fato de estar em maio entrando para a terceira idade, desempregado e de ter concluído o curso finaciado pelo FIES, que já começou a enviar os boletos de pagamento dos 50% restantes, aumentando consideravelmente o meu suplicio, caso não alcançe êxito no recurso, esses elementos serviriam de substratos argumentativos, para embasar futuro recurso ordinário, com pedido de liminar, para OAB autoizar inscrição? Haveria interesse de agir? Ou essa pretensão estaria inovando demais no ordenamento juridico? Estaríamos diante de uma ação inépta por interessse de agir ou qualquer condição da ação?
    Sabemos dos múplitos afazeres do prezado mestre, certamente envolto em amaranhados de processos para oferecer o provimento jurisdicional para o proximos dias, mas, espero, com a disponilidade com que se tem colocado para responder as angustiantes questões dos Bacharéis em Direito de todo o Brasil, tb encontre um tempinho para postar a vossa sábia opinião a respeito do assunto, supra.

    Fraternal abraço

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  3. Juraci Nunes de Oliveira  6 de janeiro de 2010 às 19:17

    Caros colegas,

    Eu tb fiz ACP,todavia, em virtude da obscuridade do enunciado, só decidir por essa peça às 4h20 minutos, o que foi determinante para que eu não alcançasse a pontuação exigida. Mesmo diante de tantos percalços, depois do recurso, conseguir média 5.0. Recorrir da decisão. A BANCA, no primeiro momento, nao aceitou o argumento de que, a falta de citação do art.482 “i”, da CLT, não seria motivo para qualquer magistrado deixar de dar provimento a exordial, mesmo porque, o processo juslaboral tem como primado a flexibização dos conflitos. Na peça citei a doutrina e a jurisprudência, que trazem todo o conteúdo juridico do ABANDONO DE EMPREGO.
    Tenho lido em alguns blogs, que os insignes membros da BANCA, irão aproximar os bacharéis que estão precisando de 0.5 a 1.0. Afinal, não podemos pagar sozinhos por um problema que não demos causa. O que seria uma injustiça inominável.
    O que os bravos companheiros têm a dizer sobre o assunto?
    Se tivessem na posição de um magistrado, deixariam de dar provimento ao ACP, que eventualmente não constasse o artigo supracitado, mesmo tendo como base para julgamento argumentos jurisprudenciais e doutrinários?
    Fico no aguardo de alguma palavra de alento.

    Fraternal abraço

    Responder
  4. MARCUS TEIXEIRA  14 de dezembro de 2009 às 17:39

    Caros Colegas,a turma do curso Damásio/Vitória/ES/Trabalho, entra nesta semana com o MS contra a OAB.Façam o mesmo, para que a justiça seja feita!

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    • jackteck  5 de janeiro de 2010 às 18:40

      Oi colegas também fiz a prova de trabalho 2009.2, peço que me a jude a entrar com MS. aguardo retorno obrigado!

      Responder
  5. Jones  9 de dezembro de 2009 às 18:26

    Não tem jeito, agora é denunciar tudo isso ao MPF. Tiveram várias seccionais que defenderam a anulação da prova. É pegar os materiais na internet + ofícios de anulação das OABs e requerer que o MPF que proponha Ação Civil Pública com efeito erga omnes.

    Amanhã todo mundo batendo a porta do Ministério Público Federal.
    Força companheiros, a Luta continua!!!

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  6. angelo  9 de dezembro de 2009 às 10:38

    A doutrina é esmagadora em dizer, a despedida por justa causa independe de declaração judicial, assim me parece que não caberia apresentar RT em juízo.

    Responder
  7. Alexandre  25 de novembro de 2009 às 15:16

    Meus amigos o Senador Marconi Perillo é o relator de projeto de lei para acabar com o exame de ordem e ele é contra. Todos devemos mandar e-mail para ele demonstrando o absurdo deste exame. O e-mail oficial dele é: [email protected].

    Unidos somos fortes. Sozinhos não somos ninguém!

    Responder

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